Pratique commerciale agressive déloyale

Après les contentieux sur les logiciels préinstallés sur ordinateur, la CJUE a qualifié la mise sur le marché de cartes SIM contenant des services payants préinstallés et préalablement activés, de pratique commerciale agressive déloyale lorsque les consommateurs n’en sont pas informés préalablement informés. Ce procédé commercial constitue notamment une  fourniture non demandée qui peut être sanctionnée par une autorité nationale.

La CJUE a rappelé que la demande d’un service doit consister en un choix libre de la part du consommateur. Or, lorsque le consommateur n’a été informé ni des coûts des services ni même de leur préinstallation et de leur activation préalable sur la carte SIM qu’il a achetée, il ne saurait être considéré que celui-ci a librement choisi la fourniture de tels services. À cet égard, il est indifférent que l’utilisation des services ait pu, dans certains cas, nécessiter une action consciente de la part du consommateur. De même, il est indifférent que le consommateur ait eu la possibilité de faire désactiver ou de désactiver lui-même ces services, dès lors qu’il n’avait pas été préalablement informé de leur existence.

Affaire Vodafone Italia

En 2012, l’autorité italienne garante de la concurrence et du marché, AGCM a infligé des amendes aux sociétés Wind Tre et SIM pour avoir commercialisé des cartes SIM sur lesquelles étaient préinstallés et préalablement activés des services de navigation sur Internet et de messagerie vocale, dont les frais étaient facturés à l’utilisateur dans le cas où ce dernier ne demandait pas expressément leur désactivation. L’AGCM reprochait aux deux sociétés de ne pas avoir préalablement informé de manière adéquate les consommateurs du fait que ces services étaient préinstallés et préalablement activés et qu’ils étaient payants. Le service de navigation sur Internet pouvait même conduire à des connexions effectuées à l’insu de l’utilisateur, notamment par des applications dites « always on ».  Saisi par Wind Tre et Vodafone Italia, les juges italiens ont annulé les décisions de l’AGCM en déclarant que de telles sanctions relevaient de la compétence de l’autorité italienne des communications électroniques.

Compétence des autorités de concurrence

Sur le terrain de la compétence à prononcer des sanctions contre ce type de pratiques, les juges européens ont considéré qu’il n’existait pas de conflit entre la directive sur les pratiques commerciale déloyales et la directive « service universel » en ce qui concerne les droits des utilisateurs. En effet, cette dernière impose au prestataire de services de communications électroniques de fournir certaines informations dans le contrat, alors que la première régit des aspects particuliers des pratiques commerciales déloyales, telles que la « fourniture non demandée ». Le droit de l’Union ne s’oppose donc pas à une réglementation nationale en vertu de laquelle une « fourniture non demandée » doit être appréciée au regard de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, avec la conséquence que, selon cette réglementation, l’ARN au sens de la directive « cadre » n’est pas compétente pour sanctionner un tel comportement.

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