Si vous avez été exclu du programme de Google Ads pour infraction à ses règles d’utilisation, vous pourriez obtenir une indemnisation.

L’Autorité de la concurrence, suivie par la Cour d’appel de Paris, a considéré que l’établissement et la mise en oeuvre des Règles contractuelles applicables entre Google et les annonceurs sur le marché de la publicité en ligne, constituent des pratiques abusives, qui violent les articles L.420-2 du code de commerce et 102 du TFUE (150 millions d’euros de sanction contre Google Inc.)

Abus de position dominante de Google

La Cour d’appel de Paris a confirmé la décision de l’Autorité de la concurrence sanctionnant  la société Google Inc pour abus de position dominante (150 millions d’euros). Cette dernière a défini et appliqué ses règles de la plateforme publicitaire Google Ads de manière non transparente, non objective et discriminatoire à l’égard des annonceurs, en violation des articles 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après « TFUE ») et L.420-2 du code de commerce.

L’Autorité a également prononcé des injonctions (qui s’appliquent jusqu’au 1er janvier 2025) consistant notamment à : i) clarifier les « Règles Protectrices des Internautes » en vue de remédier à leur manque d’objectivité et de transparence ; ii) modifier les procédures de suspension des comptes Google Ads des annonceurs afin d’éviter qu’elles revêtent un caractère brutal et injustifié ; iii) mettre en place des procédures d’alerte, de prévention, de détection et de traitement des manquements à ses règles, afin que les mesures de suspension de sites ou de comptes Google Ads soient strictement nécessaires et proportionnées à son objectif de protection des utilisateurs.

Suspension de comptes Google Ads

Le contentieux est intervenu sur saisine de la société Gibmedia qui, entre janvier 2011 et janvier 2015, s’est vue suspendre ses campagnes par Google. Gibmedia est une entreprise toulousaine éditrice de plusieurs sites à destination du grand public qui fournissent de l’information sans publicité sur appels taxés, notamment des annuaires téléphoniques (pages-annuaires.net et annuaires-inverse.net), des prévisions météorologiques (info-meteo.fr) et des informations juridiques et financières sur les entreprises (info-societe.com), et dont les services sont rémunérés.

Marché de la publicité en ligne : un marché distinct

Le marché de la publicité en ligne constitue un marché distinct des autres formes de publicité, et qu’il est de dimension nationale. Les parts de marché de Google se situent à des niveaux très élevés, alors que celles de ses concurrents restent très limitées et qu’il existe de fortes barrières à l’entrée sur le marché. Google y détient donc une position largement dominante, laquelle présente, à bien des égards, les aspects « extraordinaires » relevés par la Commission européenne dans l’affaire Microsoft (décision COMP/C-3/37 du 24 mars 2004). Grâce à ces atouts, les Règles deviennent la « norme de fait » pour les annonceurs souhaitant acheter des services de publicité en ligne liée aux recherches en France.   

Google a abusé de sa position dominante en imposant des conditions de transaction inéquitables par la définition et l’application de Règles qui sont dépourvues de clarté, d’objectivité et de transparence et qui, par ailleurs, sont très instables et n’ont pas fait l’objet de notification systématique, en particulier celles sur la « vente d’articles gratuits » et celles sur les « promotions indignes de confiance ». Ces conditions ne constituent pas une mesure raisonnable pour préserver les intérêts de Google et ne sont donc pas objectivement justifiées.

Le comportement de Google a eu des effets, à tout le moins potentiels, sur le marché de la publicité en ligne liée aux recherches mais également dans un grand nombre de marchés aval.

Pour rappel, l’article 102 du TFUE relatif à la prohibition de l’abus de position dominante dispose en son alinéa 2, que les pratiques abusives peuvent notamment consister à :

a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction non équitables ;

b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs ;

c) appliquer à l’égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence ;

d) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats.

La jurisprudence, nationale comme européenne, distingue usuellement les abus dits « d’exploitation » des abus dits « d’exclusion », sans que ces catégories ne soient limitatives ni ne recouvrent de manière exhaustive tous les comportements susceptibles de relever de la prohibition des abus de position dominante.

Les abus d’exploitation

S’agissant des abus d’exclusion, cette notion vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d’un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence (CJUE, arrêts du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, C-85/76, point 91 ; du 3 juillet 1991, AKZO/Commission, C-62/86, point 69, et du 11 décembre 2008, Kanal 5 et TV 4, C-52/07, point 25).

Les abus d’exploitation

S’agissant des abus d’exploitation, cette notion vise, notamment, l’hypothèse dans laquelle une entreprise en position dominante utilise les possibilités qui découlent de cette position pour obtenir des avantages de transactions qu’elle n’aurait pas obtenus en cas de concurrence praticable et suffisamment efficace (CJUE, arrêts du 14 février 1978, United Brands et United Brands Continentaal/Commission, C-27/76, paragraphe 249, et Kanal 5 et TV 4, précité, paragraphe 27), ce qui recouvre notamment les pratiques visées à l’article 102, sous a), du TFUE.

Peuvent constituer des abus d’exploitation l’imposition de prix d’achat excessivement bas (CJUE, arrêt du 28 mars 1985, CICCE/Commission, C-298/83) ou l’imposition d’autres conditions de transaction non équitables (CJUE, arrêts du 5 octobre 1988, Alsatel, C-247/86 point 10 ; arrêt du 25 novembre 2020, SABAM, C-372/19, point 25).

Il ne peut être exclu qu’une même pratique soit constitutive à la fois d’un abus d’exclusion et d’un abus d’exploitation (en ce sens, Tribunal de l’Union européenne, arrêt du 24 mai 2007, Duales System Deutschland/Commission, T-151/01, point 119).

Standard de preuve applicable

Quelle que soit la nature de la pratique d’exploitation commise, le standard de preuve reste identique. Il implique d’apprécier si les comportements de l’entreprise dominante ont été accomplis dans une « mesure raisonnable » (CJUE, arrêt précités United Brands, paragraphe 189 et Kanal 5 et TV 4, paragraphe 26), et sur la base d’une « justification objective » (CJUE, arrêt du 16 septembre 2008, C-468/06, Sot. Lélos kai Sia, paragraphe 34) en vérifiant le caractère à la fois nécessaire et proportionné du comportement pour remplir l’objectif poursuivi par l’entreprise dominante.

Deuxièmement, la référence à l’avantage obtenu, dans la jurisprudence citée plus haut et invoquée par Google relative aux conditions tarifaires, s’explique par la seule nature de la pratique en cause, laquelle implique en elle-même un avantage ou une contrepartie (le prix). Il ne saurait en être déduit la nécessité d’une démonstration préalable et systématique d’un avantage pour caractériser un abus d’exploitation, quelque soit le comportement reproché.

L’Autorité n’avait donc pas, pour démontrer l’existence de conditions de transaction inéquitables, à établir au cas présent que l’entreprise dominante retirait un avantage des pratiques.

Il résulte d’une jurisprudence européenne constante, rendue au visa de l’article 102 du TFUE, qu’« il n’est pas nécessaire de démontrer que l’abus considéré a eu un effet concret sur les marchés concernés ». Il suffit, à cet égard, de démontrer que le comportement abusif est « de nature ou susceptible d’avoir eu un effet » anticoncurrentiel (arrêts du TUE du 17 décembre 2003, British Airways, C-322/81, paragraphe 293, du 3 septembre 2003, Michelin II, T-203/01, paragraphe 239 et du 9 septembre 2010, Torma T-155/06, paragraphe 289).

Ainsi, s’il est nécessaire de démontrer l’existence d’un effet anticoncurrentiel au moins potentiel, la preuve d’une perturbation effective et quantifiable du fonctionnement des marchés concernés n’a pas à être rapportée.

Des règles opaques et discriminatoires

En tant qu’acteur dominant, Google dispose d’une forte capacité d’attraction à l’égard des annonceurs et est en capacité d’exercer un important pouvoir régulateur sur ces derniers. Cette position dominante sur le marché génère une responsabilité particulière lui imposant de mettre en oeuvre sa politique à l’égard des annonceurs dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, de sorte que la liberté commerciale de Google n’est pas absolue.

L’adoption et l’application de Règles de nature à protéger les internautes d’une exposition à des sites susceptibles de porter atteinte à leurs intérêts est légitime, mais la liberté dont dispose Google pour définir sa politique en matière de Règles se trouve nécessairement limitée par les obligations qui découlent de la position dominante qu’elle occupe sur le marché.

S’il est légitime que Google ait recours à des notions suffisamment générales afin de couvrir une très grande variété de comportements susceptibles de nuire aux consommateurs et qu’il cherche à en améliorer la teneur desdites Règles par des modifications de celles-ci afin de s’adapter aux nouvelles pratiques des annonceurs, les procédés utilisés outrepassent ce qui correspond à un usage nécessaire et proportionné à l’objectif, légitime, de protection des internautes et place tous les annonceurs, y compris ceux de bonne foi, dans une réelle incertitude.

Par ailleurs, il ressort des clauses examinées que Google s’est octroyée une marge d’appréciation discrétionnaire et que cette latitude l’a conduite à des différences de traitement injustifiées.

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