Le recours à un dispositif de géolocalisation d’un salarié itinérant afin de contrôler la durée de travail n’est licite que si ce dernier ne dispose pas d’une liberté d’organiser son travail et si l’employeur n’a pas d’autre moyen d’effectuer ce contrôle (Soc., 3 novembre 2011, pourvoi n° 10-18.036; Soc., 19 décembre 2018, pourvoi n° 17-14.631).Conformité et vie privée

Si la non-conformité aux exigences légales du système de géolocalisation équipant la flotte automobile de la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE ne peut être retenue, le salarié établit cependant que le système de géolocalisation installé dans son véhicule de fonction ne comprenait pas dans un premier temps de dispositif vie privée lui permettant de le désactiver et collectait des informations hors temps de travail et relevant de sa vie privée : ainsi, les données concernant les trajets qu’il a effectués au cours d’un week- end ont été recueillies par le service des ressources humaines de la société.

De tout ce qui précède, il ressort que l’équipement de géolocalisation dont était doté le véhicule de fonction du salarié pendant deux années était dans un premier temps dépourvu d’un dispositif de déconnexion qui, une fois installé, s’est révélé ponctuellement défaillant.

Collecte de données personnelles non autorisée

Il est indubitable que du fait de ces dysfonctionnements, le système de géolocalisation a pu collecter en dehors du temps de travail du salarié et pendant ses arrêts maladie, des données personnelles relevant de sa vie privée.

Eu égard toutefois aux atteintes ponctuelles ainsi portées à sa vie privée, la preuve d’une utilisation illicite du système pour contrôler le temps de travail de l’intéressé n’étant par ailleurs pas rapportée, la cour a considéré, par substitution de motifs, que les premiers juges ont fait une juste appréciation du préjudice moral subi en octroyant à l’appelant la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Droit de géolocaliser les salariés

Dans sa délibération n° 2015- 165 du 4 juin 2015, portant adoption d’une norme simplifiée concernant les traitements automatisés de données à caractère personnel mis en oeuvre par les organismes publics ou privés destinés à géolocaliser les véhicules utilisés par leurs employés, la CNIL a prévu à l’article 2 que la géolocalisation ne pouvait être mise en oeuvre que pour tout ou partie des finalités suivantes:

a) Le respect d’une obligation légale ou réglementaire imposant la mise en oeuvre d’un dispositif de géolocalisation en raison du type de transport ou de la nature des biens transportés;

b) Le suivi et la facturation d’une prestation de transport de personnes ou de marchandises ou d’une prestation de services directement liée à l’utilisation du véhicule, ainsi que la justification d’une prestation auprès d’un client ou d’un donneur d’ordre ;

c) La sûreté ou la sécurité de l’employé lui- même ou des marchandises ou véhicules dont il a la charge, en particulier la lutte contre le vol du véhicule;

d) Une meilleure allocation des moyens pour des prestations à accomplir en des lieux dispersés, notamment pour des interventions d’urgence; e) Le contrôle du respect des règles d’utilisation du véhicule définies par le responsable de traitement, sous réserve de ne pas collecter une donnée de localisation en dehors du temps de travail du conducteur;

Le traitement peut avoir pour finalité accessoire le suivi du temps de travail, lorsque ce suivi ne peut être réalisé par un autre moyen, sous réserve notamment de ne pas collecter ou traiter de données de localisation en dehors du temps de travail des employés concernés.

C’est au regard des finalités déclarées que s’apprécie le respect du principe de proportionnalité. Un système de géolocalisation ne peut être utilisé par l’employeur pour d’autres finalités que celles qui ont été déclarées auprès de la CNIL et portées à la connaissance des salariés.

L’article 6 de la délibération précitée énonce par ailleurs que ‘conformément à l’article 32 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, les employés concernés doivent être informés, préalablement à la mise en oeuvre du traitement, de l’identité du responsable de traitement ou de son représentant, de la finalité poursuivie par le traitement, des destinataires ou catégories de destinataires des données, de l’existence d’un droit d’accès aux données les concernant, d’un droit de rectification et d’un droit d’opposition pour motif légitime, ainsi que des modalités d’exercice de ces droits tel que prévu par l’article 90 du décret du 20 octobre 2005. Les employés doivent avoir la possibilité de désactiver la fonction de géolocalisation des véhicules, en particulier à l’issue de leur temps de travail ou pendant leur temps de pause, le responsable du traitement pouvant, le cas échéant, demander des explications en cas de désactivations trop fréquentes ou trop longues du dispositif’.

De qui précède, les juridictions nationales et supranationales en ont tiré les principes suivants :

1°- les salariés doivent être informés de la mise en oeuvre d’un dispositif de géolocalisation, préalablement et tout au long de son utilisation;

2°- la finalité de la géolocalisation doit être définie et justifiée au regard de l’objectif poursuivi;

3°- la mise en oeuvre d’un dispositif de géolocalisation, considéré comme hautement intrusif, doit être subsidiaire;

4°- un tel dispositif est incompatible avec une autonomie contractuelle du salarié;

5°- les salariés doivent avoir la possibilité de désactiver la fonction de géolocalisation des véhicules à l’issue de leur temps de travail, notamment lorsque ces véhicules peuvent être utilisés à des fins privées.

_______________________________________________________________________________________

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RIOM

ARRET DU 5 AVRIL 2022  

Quatrième chambre

Dossier N° RG 19/01651 – N° Portalis DBVU-V-B7D-FITO

F X-Y

/

la SARL BRASSERIES BAVARIA devenue la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE

Arrêt rendu ce CINQ AVRIL DEUX MILLE VINGT DEUX par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d’Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :

M. Christophe RUIN, Président

Mme Karine VALLEE, Conseiller

Mme F VICARD, Conseiller

En présence de Mme Martine DAS NEVES greffier placé lors des débats et Mme Nadia BELAROUI greffier lors du prononcé

ENTRE :

M. F X-Y

[…]

[…]

Représenté par Me Jean-louis BORIE de la SCP BORIE & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANT

ET :

la SARL BRASSERIES BAVARIA devenue la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis

[…]

[…]

Représenté Me Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND, avocat constitué, substitué par Me Claire MACHUREAU de l’ASSOCIATION Laude Esquier Champey, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

INTIMEE

Après avoir entendu Mme VICARD, Conseiller en son rapport, les représentants des parties à l’audience publique du 24 janvier 2021, la Cour a mis l’affaire en délibéré, Monsieur le Président ayant indiqué aux parties que l’arrêt serait prononcé le 22 mars 2021 par mise à disposition au greffe, date à laquelle les parties ont été informées que la date de ce prononcé était prorogée au 05 avril 2022 conformément aux dispositions de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE :

La société BRASSERIES BAVARIA, devenue SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE, est spécialisée dans la fabrication, l’importation et l’exportation de bières qu’elle commercialise ensuite auprès de grossistes et de distributeurs dans la toute la France.

Elle emploie plus de dix salariés et est soumise dans ses relations avec eux à la convention collective nationale des entrepositaires grossistes en boissons, désormais dénommée convention collective nationale des distributeurs conseils hors domicile du 15 décembre 1971.

M. F X- Y a été engagé à compter du 15 juin 1998 par la SARL BRASSERIES BAVARIA (devenue SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE), en qualité de chef des ventes, coefficient 350 statut cadre, suivant un contrat à durée indéterminée à temps complet.

M. X- Y a ensuite occupé le poste de responsable régional de la région Centre Est.

Le 19 juillet 2017, il a saisi le conseil de prud’hommes de Clermont- Ferrand d’une action en paiement de diverses sommes à titre indemnitaire, de rappels de salaire sur la prime de gestion des grossistes nationaux et pétroliers, sur heures supplémentaires et contrepartie obligatoire en repos.

Le 08 juin 2018, il a de nouveau saisi le conseil de prud’hommes de Clermont- Ferrand d’une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur, outre paiement de diverses sommes à titre indemnitaire et de rappels de salaire.

Par jugement du 22 juillet 2019, le conseil de prud’hommes de Clermont- Ferrand a :

– prononcé la jonction des deux affaires;

– dit qu’il n’y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X- Y ;

– dit que la demande de rappel de salaires sur heures supplémentaires antérieure à juillet 2014 est prescrite;

– dit que la demande de rappel de salaires sur part variable, antérieure à mars 2016, est prescrite ;

– condamné la société BRASSERIES BAVARIA (devenue société SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE) à payer à M. X- Y les sommes suivantes :

* 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour utilisation illicite du dispositif de géolocalisation ;

* 2.000 euros au titre de la prime de gestion des clients nationaux pour l’année 2016 ;

* 4.100 euros à titre d’indemnité d’occupation de son domicile privé à des fins professionnelles ;

* 1.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

– dit que les sommes allouées à titre de salaires et accessoires de salaire porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation en justice de l’employeur valant mise en demeure, soit le 21 juillet 2017 et que celles accordées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement et ce, avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales ;

– dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire des condamnations qui n’en bénéficient pas de plein droit ;

– débouté M. X- Y du surplus de ses demandes ;

– débouté la société BRASSERIES BAVARIA (devenue société SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE) du surplus de ses demandes et de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

– condamné la société BRASSERIES BAVARIA (devenue société SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE) aux dépens.

Le 07 août 2019, M. X- Y a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 24 juillet 2019.

L’appelant a été placé en arrêt maladie de manière continue du 07 novembre 2017 au 29 septembre 2019. A l’issue d’une visite de reprise organisée le 30 septembre 2019, il a été déclaré inapte à son poste par le médecin du travail, avec dispense d’obligation de reclassement.

Le 16 octobre 2019, il s’est vu notifier son licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle.

Le 15 mai 2020, la CPAM du Puy- de- Dôme a reconnu le caractère professionnel de la maladie déclarée par le salarié à compter du 07 novembre 2017, date de son arrêt de travail.

La procédure d’appel a été clôturée le 27 décembre 2021 et l’affaire appelée à l’audience de la chambre sociale du 24 janvier 2022.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 23 décembre 2021, M. X- Y conclut à la validité de la saisine de la cour ainsi qu’au plein et entier effet dévolutif de son appel, à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a dit que l’utilisation du dispositif de géolocalisation était illicite et par ailleurs condamné la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de la prime de gestion des clients nationaux pour l’année 2016, sauf à y ajouter la somme de 200 euros au titre des congés payés afférents, la prime de gestion des clients nationaux ayant un caractère salarial.

Il conclut à la réformation du jugement pour le surplus et demande à la cour, statuant à nouveau, de :

1°- Au titre de l’exécution du contrat de travail:

– condamner la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE à lui payer les sommes suivantes :

* A titre de rappels de salaires sur heures supplémentaires et congés payés afférents :

– 13.793,55 euros bruts, outre 1.379,30 euros bruts à titre de congés payés afférents, pour l’année 2014;

– 29.414,74 euros bruts, outre 2.941,40 euros bruts à titre de congés payés afférents, pour l’année 2015;

– 27.307,52 euros bruts, outre 2.730,70 euros bruts à titre de congés payés afférents, pour l’année 2016;

– 20.812,79 euros bruts, outre 2.081,23 euros bruts à titre de congés payés afférents, pour l’année 2017;

* Au titre de la contrepartie obligatoire en repos et congés payés afférents:

– 11.902,58 euros, outre 1.190 euros à titre de congés payés afférents pour l’année 2014;

– 16.690,08 euros, outre 1.669 euros à titre de congés payés afférents pour l’année 2015;

– 15.162,46 euros, outre 1.516 euros à titre de congés payés afférents pour l’année 2016;

– 10.635,28 euros, outre 1.063,50 euros à titre de congés payés afférents pour l’année 2017;

* Au titre de la prime variable et congés payés afférents :

– 2.996,30 euros bruts, outre 296 euros bruts à titre de congés payés afférents pour l’année 2015;

– 6.142,97 euros bruts, outre 614,30 euros bruts à titre de congés payés afférents pour l’année 2016;

– 3.499,25 euros bruts, outre 349,93 euros bruts à titre de congés payés afférents pour l’année 2017;

* 12.800 euros nets à titre d’indemnité d’occupation du domicile privé à des fins professionnelles ;

* 20.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour utilisation illicite du système de géolocalisation, outre intérêts de droit à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus, avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales ;

* 40.747 euros nets à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

2°- Sur la rupture du contrat de travail:

* à titre principal:

– prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail;

– dire et juger que cette résiliation produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 16 octobre 2019 ;

– dire et juger que l’inaptitude constatée par le médecin du travail à son poste est d’origine professionnelle ;

* à titre subsidiaire:

– juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, l’inaptitude résultant d’un comportement fautif de l’employeur, ayant manqué à son obligation d’assurer la sécurité et la santé de ses salariés;

3°- Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail:

– condamner la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE à lui payer les sommes suivantes:

* 37.110,44 euros nets au titre de la différence entre l’indemnité spéciale de licenciement et l’indemnité conventionnelle de licenciement perçue ;

* 13.582,52 euros au titre de l’indemnité prévue par l’article L. 1226-14 du code du travail ;

* 20.373,78 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 2.037,37 euros bruts à titre de congés payés afférents, son licenciement étant sans cause réelle et sérieuse;

* 150.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

* 6.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ;

– débouter la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE de toutes ses demandes.

L’appelant conteste tout d’abord le défaut d’effet dévolutif de sa déclaration d’appel, celle- ci renvoyant expressément à une pièce jointe détaillant très précisément les chefs de jugement critiqués et faisant corps avec elle.

Il soutient ensuite, s’agissant des rappels de salaires sur heures supplémentaires et contrepartie obligatoire en repos, que ses plannings permettent de connaître de manière précise les horaires de travail accomplis; que l’employeur ne produit pour sa part aucun décompte de son temps de travail.

S’agissant de la demande en paiement d’une indemnité d’occupation de son domicile personnel à des fins professionnelles, il fait valoir qu’il ne disposait pas d’un local professionnel au sein de l’entreprise pour réaliser les tâches administratives inhérentes à ses fonctions et travaillait en partie à son domicile; que l’objet de cette indemnité n’est pas d’indemniser le coût du matériel utilisé, mais de compenser la sujétion subie du fait de l’utilisation d’une partie de son habitation personnelle à des fins professionnelles.

Le salarié objecte également que le système de géolocalisation dont étaient pourvus les véhicules de fonction était illégal et détourné de ses finalités, notamment en ce qu’il permettait de contrôler le temps de travail des salariés, de collecter des données hors temps de travail et en ce que le nombre de destinataires des informations collectées n’était pas limité.

Il ajoute qu’aucune information complète, conforme à la délibération de la CNIL, ne lui avait été remise en amont et qu’aucun dispositif de déconnexion en mode vie privée, n’était installé.

Au soutien de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il fait valoir que le défaut de paiement des heures supplémentaires et l’installation dans son véhicule d’un dispositif de surveillance illicite sont des motifs d’une gravité suffisante pour justifier la résiliation.

Il souligne s’être en outre vu infliger des sanctions financières indirectes et retirer certaines de ses attributions. Enfin l’employeur a adopté une attitude particulièrement hostile à son égard, ainsi qu’en attestent les pressions et le harcèlement dont il a été victime.

Il ajoute que dans ce contexte, il a été placé en arrêt de travail à compter du 6 novembre 2017 pour des troubles anxio-dépressifs générés par les manquements graves de l’employeur.

Il sollicite, à titre subsidiaire, la requalification de son licenciement pour inaptitude en licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’inaptitude résultant du comportement fautif de l’employeur.

*************

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 16 décembre 2021, la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE demande à la cour de :

* A titre principal :

– dire que la déclaration d’appel est privée de tout effet dévolutif et dire, en conséquence, qu’elle n’est pas saisie de l’appel ;

* A titre subsidiaire:

– confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

– jugé qu’il n’y avait pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X- Y;

– dit la demande de rappel de salaires sur la part variable antérieure à mars 2016 prescrite;

– débouté M. X- Y du surplus de ses demandes ;

– la recevoir en son appel incident;

– réformer le jugement déféré en toutes ses autres dispositions;

Statuant à nouveau,

– constater que la demande de rappel de salaire sur part variable pour la période antérieure à mars 2016 est prescrite ;

– juger que M. X- Y n’étaye pas sa demande de rappels de salaire sur heures supplémentaires prétendument effectuées sur la période de juillet 2014 à novembre 2017 ;

– juger qu’aucun manquement ne peut lui être reproché concernant l’installation du dispositif de géolocalisation dans la voiture de fonction de M. X- Y et qu’aucun préjudice n’est démontré par ce dernier;

– juger que la demande de prime de gestion des clients nationaux et celle tendant à obtenir une indemnité pour occupation du domicile à titre professionnel ne sont pas fondées ;

– juger que les pressions et harcèlement moral invoqués par M. X-Y ne sont pas démontrés ;

– juger que le licenciement pour inaptitude physique notifié à M. X- Y le 16 octobre 2019 repose sur une cause réelle et sérieuse ;

– juger que l’inaptitude de M. X- Y n’est pas d’origine professionnelle ;

en conséquence,

– déclarer irrecevable la demande de rappel de salaire sur part variable pour la période antérieure à mars 2016 ;

– débouter M. X- Y de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur ;

– déclarer la demande en paiement d’une indemnité d’occupation du domicile à des fins professionnelles irrecevable pour la période antérieure à juillet 2015 ;

– débouter M. X- Y de l’intégralité de ses demandes, sauf à limiter, à titre infiniment subsidiaire :

* le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires à la somme de 274 euros bruts, outre 27,40 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

* le rappel de salaire sur la part variable au titre des années 2016 et 2017 à la somme de 8.618,39 euros bruts;

* le solde de l’indemnité spéciale de licenciement à la somme de 29.579,72 euros ;

* les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 20.373,78 euros ;

– condamner M. X- Y à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

L’intimée soulève à titre principal le défaut de saisine de la cour, motifs pris du défaut d’effet dévolutif de la déclaration d’appel du salarié.

Elle soutient que le renvoi fait dans la déclaration d’appel à une pièce jointe contenant les chefs de jugement critiqués ne peut pallier l’absence de mention de ces derniers dans le corps de la déclaration; que cette pratique n’est réservée qu’au cas où l’appelant démontre une impossibilité technique de les faire figurer dans la déclaration d’appel elle-même, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

A titre subsidiaire, elle indique, s’agissant des demandes en paiement d’heures supplémentaires, n’avoir jamais ordonné ni demandé à M. X- Y d’effectuer des heures supplémentaires, celui-ci étant autonome dans l’organisation de son temps de travail.

Elle argue que le salarié n’a jamais produit de tableaux détaillés de ses horaires de travail, de sorte qu’elle n’est pas en mesure de les vérifier; qu’il a en outre inclus dans son temps de travail les temps de trajet domicile- lieu de travail et inversement, lesquels ne peuvent cependant être comptabilisés; que les plannings SOLVNET utilisés par la société n’ont pas pour objet de contrôler le temps de travail des employés itinérants et ne peuvent donc constituer une preuve probante relativement aux heures supplémentaires; qu’enfin, M. X- Y utilisait une partie de son temps de travail pour se consacrer à diverses activités extra-professionnelles.

Elle soutient également que l’appelant ne peut réclamer d’indemnité d’occupation du domicile personnel à des fins professionnelles pour la période antérieure au mois de juillet 2015, dès lors que cette action, portant sur l’exécution du contrat de travail, est soumise à la prescription biennale de l’article L.1471- 1 du code du travail; qu’il ne peut réclamer d’indemnité au- delà du 7 novembre 2017, date du début de son arrêt de travail qui s’est prolongé de manière ininterrompue jusqu’à son licenciement en octobre 2019.

Elle objecte par ailleurs que M. X- Y n’a subi aucun préjudice dans la mesure où elle prenait à sa charge l’intégralité des frais inhérents à cette sujétion; qu’elle a en outre mis à sa disposition un espace de co- working, la décision de travailler à domicile étant donc exclusivement celle du salarié.

S’agissant de l’illicéité du système de géolocalisation, l’employeur rétorque que la CNIL a bien procédé à un contrôle du dispositif qu’elle a considéré comme légal; qu’il appartenait au salarié de signaler immédiatement le dysfonctionnement du mode privé qui ne peut dès lors relever de la responsabilité de la société; qu’en définitive, elle a tenu compte des récriminations du salarié et fait désactiver le système de géolocalisation dans sa voiture.

S’agissant de la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, l’intimée objecte qu’aucun reproche ne peut lui être fait concernant des heures supplémentaires non payées, puisque celles-ci sont inexistantes.

Elle conteste la réalité des sanctions financières alléguées par le salarié, en soulignant que les augmentations de salaire ne sont pas automatiques ni générales.

Elle ajoute que l’appelant ne démontre aucunement l’existence d’un lien de causalité entre les manquements allégués, dont la matérialité n’est pas établie, et la dégradation de son état de santé.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DECISION :

1°- Sur l’effet dévolutif de la déclaration d’appel de M. X- Y:

La SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE soutient que la cour n’est saisie d’aucun recours ni d’aucune demande à l’encontre du jugement rendu le 22 juillet 2019 par le conseil de prud’hommes de Clermont- Ferrand, motifs pris de l’absence d’effet dévolutif attaché à la déclaration d’appel de M. X- Y en date du 07 août 2019.

Elle fait valoir que les chefs de jugement critiqués ne sont pas mentionnés dans la déclaration d’appel mais seulement dans une pièce jointe annexée, sans que l’appelant ne justifie d’une cause étrangère de nature à l’exonérer de la régularisation de l’intégralité de son appel dans le corps même de sa déclaration d’appel.

Elle soutient en effet qu’une telle annexe ne peut être prise en compte pour caractériser l’effet dévolutif dès lors que M. X- Y ne justifie pas d’une impossibilité de mentionner les chefs de jugement critiqués dans le seul formulaire de déclaration d’appel limité à 4080 caractères, ni d’une cause étrangère ou d’un obstacle technique. Elle en conclut que l’annexe à laquelle renvoie la déclaration d’appel et précisant les chefs de jugement critiqués par l’appelant n’a aucune valeur procédurale, et que la déclaration d’appel seule recevable n’a pas d’effet dévolutif en l’absence de précision quant aux chefs de jugement critiqués.

M. X- Y rétorque pour sa part que sa déclaration d’appel renvoie expressément à une pièce jointe qui détaille très précisément les chefs de jugement critiqués et qui fait corps avec la déclaration d’appel; que cette pratique consistant à joindre à la déclaration d’appel un document annexe comportant l’énoncé des chefs du jugement critiqués n’est pas contraire aux dispositions du code de procédure civile et est désormais reconnue par l’article 8 de l’arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique; qu’en tout état de cause, la nullité de la déclaration d’appel ne saurait être encourue faute pour l’intimée de rapporter la preuve d’un quelconque grief résultant de l’irrégularité invoquée.

Aux termes de l’article 562 du code de procédure civile, ‘l’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.’

L’article 901 4° du code de procédure civile dispose qu’à peine de nullité, la déclaration d’appel est faite par acte contenant la mention des chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Selon l’article 930-1 du code de procédure civile, ‘à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les actes de procédure sont remis à la juridiction par voie électronique. Lorsqu’un acte ne peut être transmis par voie électronique pour une cause étrangère à celui qui l’accomplit, il est établi sur support papier et remis au greffe ou lui est adressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. (…) Les avis, avertissements ou convocations sont remis aux avocats des parties par voie électronique, sauf impossibilité pour cause étrangère à l’expéditeur. Un arrêté du garde des Sceaux définit les modalités des échanges par voie électronique’.

Un arrêté du 30 mars 2011 relatif à la communication par voie électronique dans les procédures avec représentation obligatoire devant les cours d’appel, en vigueur au moment de la déclaration d’appel de M. X- Y, énonce:

– en son article 6: ‘lorsqu’un document doit être joint à un acte, le document est communiqué sous la forme d’un fichier séparé du fichier au format XML contenant l’acte sous forme de message de données. Le fichier contenant le document joint accompagnant l’acte est un fichier au format PDF. Le fichier au format PDF est produit soit au moyen d’un dispositif de numérisation par scanner si le document à communiquer est établi sur support papier, soit par enregistrement direct au format PDF au moyen de l’outil informatique utilisé pour créer et conserver le document original sous forme numérique’;

– en son article 10: ‘le message de données relatif à une déclaration d’appel provoque un avis de réception par les services du greffe, auquel est joint un fichier récapitulatif reprenant les données du message. Ce récapitulatif tient lieu de déclaration d’appel, de même que son édition par l’auxiliaire de justice tient lieu d’exemplaire de cette déclaration lorsqu’elle doit être produite sous un format papier’.

Une circulaire du 4 août 2017 de présentation des dispositions du décret n° 2017- 891 du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile, modifié par le décret n° 2017-1227 du 2 août 2017, précise à propos des nouvelles dispositions de l’article 901 du code de procédure civile : ‘Dans la mesure où le réseau virtuel ne permet l’envoi que de 4080 caractères, il pourra être annexé à la déclaration d’appel une pièce jointe la complétant afin de lister l’ensemble des points critiqués du jugement. Cette pièce jointe, établie sous forme de copie numérique, fera ainsi corps avec la déclaration d’appel. L’attention du greffe et de la partie adverse sur l’existence de la pièce jointe pourra opportunément être attirée par la mention de son existence dans la déclaration d’appel.’

Il convient enfin de relever qu’un arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant la cour d’appel, ayant abrogé celui du 30 mars 2011 précité et dont l’entrée en vigueur est certes postérieure à la déclaration d’appel litigieuse, entérine la pratique consistant à joindre à la déclaration d’appel un document annexe comportant l’énoncé des chefs de jugement critiqués en précisant désormais en son article 8 que ‘le message de données relatif à une déclaration d’appel provoque un avis de réception par les services du greffe, auquel est joint un fichier récapitulatif reprenant les données du message. Ce récapitulatif accompagné, le cas échéant, de la pièce jointe établie sous forme de copie numérique annexée à ce message et qui fait corps avec lui tient lieu de déclaration d’appel, de même que leur édition par l’avocat tient lieu d’exemplaire de cette déclaration lorsqu’elle doit être produite sous un format papier.”.

Il résulte de l’ensemble de ces dispositions légales que l’étendue de la saisine du juge d’appel est limitée par les énonciations de l’acte d’appel qui a déféré le jugement à la cour, et ne peut être élargie aux conclusions subséquentes. L’appel fixe l’étendue de la dévolution à l’égard des parties intimées, et cette saisine initiale ne peut être élargie que par un appel incident ou provoqué.

Le non-respect des dispositions de l’article 562 du code de procédure civile conduit la cour à constater que la déclaration d’appel est dépourvue d’effet dévolutif, ou n’a pas opéré dévolution, qu’en conséquence elle n’est saisie d’aucune demande par la déclaration d’appel.

Le moyen selon lequel la déclaration d’appel est dépourvue d’effet dévolutif vu l’absence de précision sur les chefs de jugement critiqués ne correspond ni à une nullité ou vice de forme, ni à une irrégularité de fond, ni à une fin de non-recevoir. Il ne tend pas à voir juger la déclaration d’appel nulle ou irrecevable, mais à faire constater le défaut de saisine de la cour d’appel. Il ne suppose donc aucunement de faire grief à une partie ou la démonstration d’un préjudice particulier.

Il échet également de rappeler ou de constater que :

– la pratique de l’annexe jointe au formulaire officiel d’appel dans le cadre de la déclaration d’appel transmise par voie électronique au greffe de la cour d’appel, afin de préciser les chefs de jugement critiqués, s’est imposée pour les déclarations d’appel dépassant les 4080 caractères, non du fait de défaillances imputables aux avocats mais en raison des limites du RPVJ (Réseau Privé Virtuel Justice), notamment en matière de fusion automatique de l’envoi via le RPVA (Réseau Privé Virtuel Avocats) au sein de la trame déclaration d’appel du RPVJ, contraintes qui s’imposent aux avocats comme au greffe civil ;

– en dehors du cas de la déclaration d’appel excédant les 4080 caractères, la pratique de l’annexe a pu se répandre en raison de la longueur des dispositifs des décisions judiciaires de première instance et de l’interdiction de la mention « appel total » ou « appel général », les avocats trouvant plus simple de faire un copier-coller du dispositif du jugement dont appel et de l’adresser sous forme d’annexe ;

– cette pratique a été largement tolérée dans les cours d’appel, notamment depuis la circulaire du 4 août 2017 précitée;

– sous réserve d’utiliser la voie électronique dans les conditions fixées par l’article 930-1 du code de procédure civile, aucun texte n’interdit expressément que soit jointe au formulaire de la déclaration d’appel une annexe afin de préciser les chefs de jugement critiqués. L’article 6 de l’arrêté du 30 mars 2011 sus- rappelé tout comme l’article 4 de l’arrêté du 20 mai 2020 prévoient même la possibilité de joindre à tout acte de procédure un document (fichier au format PDF), communiqué sous la forme d’un fichier séparé du fichier au format XML contenant l’acte sous forme de message de données ;

– aucun texte ne subordonne à l’existence, ou à la démonstration, d’un empêchement d’ordre technique, ou d’une cause étrangère, la transmission par voie électronique d’une annexe précisant les chefs de jugement critiqués avec le formulaire de la déclaration d’appel.

En outre, il appartient au juge de s’assurer que le formalisme imposé à un justiciable pour exercer un recours à l’encontre d’une décision de justice ne constitue pas une atteinte disproportionnée au droit d’accès au juge d’appel.

Pour que l’annexe précisant les chefs de jugement critiqués puisse valablement être considérée comme faisant corps avec le formulaire de déclaration d’appel, les conditions suivantes doivent notamment être remplies :

– ces documents doivent faire l’objet d’un envoi électronique unique au greffe de la cour d’appel ;

– ces documents doivent faire apparaître clairement la notion de renvoi ou d’indivisibilité s’agissant des chefs de jugement critiqués ;

– le contenu de l’annexe doit être concordant avec la mention portée le cas échéant sur la déclaration d’appel quant à la portée ou l’objet de l’appel ;

– l’intégralité de la déclaration d’appel, comprenant tant le formulaire de déclaration d’appel que l’annexe précisant les chefs de jugement critiqués, doit être portée à la connaissance des intimés, ou mis à la disposition des avocats des intimés, voire signifiée aux intimés ou notifiée aux avocats des intimés par l’appelant lorsque la loi l’exige.

En l’espèce, il est constant que dans le cadre d’un envoi unique, la déclaration d’appel en date du 07 août 2019 a été adressée par l’avocat de l’appelant au greffe de la cour d’appel de Riom par message électronique visant et contenant les pièces jointes suivantes :

– le formulaire de déclaration d’appel en version encodée ;

– le formulaire de déclaration d’appel en version lisible mentionnant les parties, la décision dont appel, le représentant de l’appelant et au titre de l’objet ou de la portée de l’appel : ‘appel partiel: selon pièce jointe faisant corps avec la déclaration d’appel’

– une copie du jugement dont appel;

– un fichier PDF intitulé ‘pièce jointe faisant corps avec la déclaration d’appel’ qui mentionne le représentant de l’appelant, la décision dont appel, et précisant l’objet de l’appel comme suit:

‘obtenir la réformation de ce jugement en ce qu’il n’a pas fait droit à ses demandes pour avoir :

– Dit et jugé qu’il n’y a pas lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur F X-Y

– Dit et jugé que la demande de rappel de salaire sur part variable antérieure à mars 2016 est prescrite

– Condamné la société BRASSERIES BAVARIA devenue SOCIETE SWIKELS FAMILY BREWERS FRANCE, prise en la personne de son représentant légal, à payer et porter à Monsieur F X-Y les sommes suivantes :

‘4.100 € au titre de l’indemnité d’occupation de son domicile privé à des fins professionnelles

‘ 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour utilisation illicite du dispositif de géolocalisation

– Débouté Monsieur F X-Y du surplus de ses demandes

– Omis de statuer sur les demandes de Monsieur F X-Y au titre du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées de 2014 à 2017, au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour l’année 2014, 2015, 2016 et 2017 et de la prime variable de 2015 à 2017.’

– ainsi que l’indication ‘Signifiée par RPVA en pièce jointe à la déclaration d’appel le 07 août 2019″.

Le 12 août 2019, le greffe de la chambre sociale de la cour d’appel de Riom a accusé réception du message susvisé et adressé à l’avocat de l’appelant un récapitulatif de sa déclaration d’appel.

Le conseil de la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE ne conteste pas que les dispositions de l’article 902 du code de procédure civile ont été respectées à son égard, à savoir la notification par le greffe de la déclaration d’appel en son intégralité, en ce compris le document annexé précisant les chefs de jugement critiqués, puis en raison de son défaut de constitution dans le mois imparti, la signification par l’appelant de cette déclaration d’appel et de la pièce jointe le 24 septembre 2019.

De tout ce qui précède, il ressort ainsi que:

– l’appelant a expressément indiqué l’existence d’une annexe ou pièce jointe dans sa déclaration d’appel, détaillant précisément les chefs de jugement critiqués;

– les chefs de jugement critiqués mentionnés dans le document PDF joint, ou annexe, faisant corps avec le formulaire de déclaration d’appel, ont été régulièrement portés à la connaissance de l’intimée ou de son avocat ;

– à cet égard, l’intimée ne démontre ni même n’allègue qu’elle n’aurait pas eu connaissance en temps utile des chefs de jugement critiqués dans la déclaration d’appel pour assurer sa défense et répondre aux conclusions de l’appelant.

La cour considère dans ces conditions que la déclaration d’appel litigieuse, qui n’est ni générale ni totale, emporte dévolution des chefs du jugement critiqués énoncés dans l’annexe faisant corps avec elle, et qu’elle est en conséquence régulièrement saisie d’un recours en réformation du jugement déféré, peu important que l’appelant ne justifie pas d’une impossibilité technique de mentionner tous les chefs de jugement critiqués dans le corps de la déclaration d’appel, dès lors que l’intimée a eu entière connaissance en temps utile de l’étendue et des termes du débat, qu’une telle exigence ajouterait à la loi une condition qu’elle ne comporte pas et que la sanction de son inobservation par un défaut d’effet dévolutif de l’appel constituerait une atteinte disproportionnée au droit d’accès au juge.

La SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE sera donc déboutée de sa demande tendant à voir constater par la cour un défaut de saisine de l’appel interjeté le 07 août 2019 par M. X- Y à l’encontre du jugement rendu le 22 juillet 2019 par le conseil de prud’hommes de Clermont- Ferrand.

2°- Sur les rappels de salaires sur heures supplémentaires :

L’article L. 3121- 1 du code du travail dispose que ‘la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.’

L’article L. 3121- 4 du même code énonce par ailleurs que ‘le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire’.

Il résulte de ces dispositions légales que si elles excluent en principe du temps de travail effectif le temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail, elles ne font cependant pas obstacle à ce que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail soit qualifié de temps de travail effectif lorsque, durant ce temps de déplacement professionnel, le salarié se trouve à la disposition de l’employeur et tenu de se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.

Selon l’article L. 3121- 27 du code du travail, la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine, soit 151,67 heures par mois.

L’article L. 3121- 28 précise que ‘toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.’

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées ci-dessus. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, il est constant que M. X- Y a été engagé initialement en qualité de chef des ventes, statut cadre, puis en qualité de responsable régional des ventes.

Il est tout aussi constant qu’en dépit de son activité de salarié itinérant disposant d’une totale autonomie dans l’organisation de son emploi du temps, il n’a jamais été soumis à une convention individuelle de forfait annuel en jours et que sa rémunération était basée sur une durée de travail hebdomadaire de 35 heures ou mensuelle de 151,67 heures.

A l’appui de sa demande en paiement des heures supplémentaires qu’il déclare avoir accomplies entre les 1er juillet 2014 et 30 novembre 2017, le salarié produit aux débats :

* Au titre du second semestre de l’année 2014 :

– ses rapports d’activité hebdomadaire (pièce n° 39 a) mentionnant les heures de travail accomplies journellement et le total hebdomadaire;

– un relevé de sa boîte mail professionnelle (pièce n° 39 b)

– ses notes de frais professionnels (pièce n° 39 c)

– un décompte de son temps de travail journalier et hebdomadaire excluant les pauses repas (pièce n° 39 d)

* Au titre de l’année 2015 :

– ses plannings SOLVNET (outil de gestion de planning, de suivi clients et de reporting) contenant un détail journalier et hebdomadaire des heures de travail effectuées (pièce n° 40 a);

– un relevé de sa boîte mail professionnelle (pièce n° 40 b) faisant apparaître la réalisation d’heures de travail durant le week- end;

– ses notes de frais professionnels (pièce n° 40 c);

– un décompte de son temps de travail journalier et hebdomadaire excluant les pauses repas (pièce n° 40 d)

* Au titre de l’année 2016 :

– ses plannings SOLVNET contenant un détail journalier et hebdomadaire des heures de travail effectuées (pièce n° 41 a);

– un relevé de sa boîte mail professionnelle (pièce n° 41 b);

– ses notes de frais professionnels (pièce n° 41 c);

– un décompte de son temps de travail journalier et hebdomadaire excluant les pauses repas (pièce n° 41 d)

* Au titre de l’année 2017 :

– ses plannings SOLVNET contenant un détail journalier et hebdomadaire des heures de travail effectuées (pièce n° 42 a);

– un relevé de sa boîte mail professionnelle (pièce n° 42 b);

– ses relevés mensuels de géolocalisation (pièce n° 42 c) faisant apparaître l’amplitude horaire journalière d’utilisation du véhicule;

– ses notes de frais professionnels (pièce n° 42 d);

– un décompte de son temps de travail journalier et hebdomadaire excluant les pauses repas (pièce n° 42 d)

La cour relève que dans un courrier du 12 septembre 2016, l’inspection du travail a considéré l’outil SOLVNET comme un dispositif d’enregistrement du temps de travail des salariés (pièces appelant n° 9 et 14 ). Plusieurs courriers électroniques établissent en outre que l’employeur rappelait régulièrement à l’ensemble des commerciaux, et notamment aux responsables régionaux, l’impérieuse nécessité de renseigner très précisément les plannings SOLVNET afin qu’ils ‘reflètent au plus juste leur activité’ (pièces appelant n° 45, 46 et 47).

L’intimée ne peut dès lors sérieusement discuter la valeur probante de ces plannings quant à la démonstration des heures de travail accomplies.

Ces éléments, complets et cohérents entre eux, ne font pas apparaître d’invraisemblances majeures et sont en tout état de cause suffisamment précis pour permettre à l’employeur de les discuter et d’y répondre utilement.

Or, force est de constater que la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE, pourtant tenue d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, ne produit aucun autre document de décompte du temps de travail de M. X- Y.

Pour dénier l’existence des heures supplémentaires réclamées, elle se prévaut en premier lieu de l’article 3 du règlement intérieur de l’entreprise, faisant interdiction à tout salarié d’effectuer des heures supplémentaires sans ordre de la direction. Elle soutient qu’elle n’a jamais ordonné ni demandé à M. X- Y d’effectuer des heures supplémentaires ni explicitement ni implicitement.

Pour autant, la réalisation d’heures supplémentaires ne peut être subordonnée au respect d’une procédure d’accord préalable de l’employeur, dès lors que les heures supplémentaires accomplies ont été rendues nécessaires par les tâches confiées au salarié. A cet égard, la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE a elle- même admis, dans le contrat de travail conclu entre les parties le 15 juin 1998, que la charge de travail de l’intéressé n’était pas nécessairement réalisable en 35 heures hebdomadaires, l’article 4 du contrat stipulant en effet que la ‘rémunération a été fixée en raison de la nature des fonctions exercées par Monsieur X et de ses responsabilités. Elle tient compte des éventuels dépassements d’horaires inhérents à ses fonctions’.

La cour relève au surplus que l’intimée a fini par proposer à M. X- Y la mise en place d’une convention de forfait annuel en jours à compter du mois de janvier 2018.

Par ailleurs, contrairement à ce qu’elle soutient, il ne ressort nullement du compte rendu d’entretien professionnel du 21 mars 2016 (pièce intimée n° 57) que l’appelant aurait reconnu, ou même implicitement admis, n’avoir jamais accompli d’heures supplémentaires, ce document faisant au contraire apparaître une demande de modification du temps de travail sans plus de précision.

S’agissant ensuite de l’intégration contestée des temps de déplacement réalisés par le salarié depuis ou à destination de son domicile en début et fin de journée, il n’est pas discuté que l’activité essentiellement itinérante de M. X- Y impliquait de nombreux déplacements sur tout le secteur Centre- Est s’étendant aux régions Rhône- Alpes Auvergne, Alsace, […], Bourgogne, Grand Est et Paris pour les clients nationaux, mais comprenait aussi la réalisation de tâches administratives à son domicile, qui constituait ainsi une annexe à son lieu de travail.

Il ressort ensuite des relevés de géolocalisation produits aux débats que l’activation de ce système débutait dès le démarrage du véhicule de fonction au départ du domicile jusqu’au terme de la tournée et que M. X- Y, dès lors soumis à tout moment aux consignes du dispatcher, se trouvait à la disposition de son employeur durant les trajets et ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles.

Dans un bulletin d’informations des mois d’août- septembre 2016 émanant des services des ressources humaines de la société, il est d’ailleurs rappelé sans ambiguïté aux salariés de l’entreprise, s’agissant de leurs horaires de travail : ‘Nous vous demandons de respecter un horaire de travail journalier de 7 heures (35 heures par semaine). Le temps de déplacement entre votre domicile et le premier client, ainsi qu’entre le dernier client et votre domicile, est considéré comme du temps de travail’. (pièce appelant n° 38)

Dans deux courriers électroniques du 27 juillet 2016, M. Z A avait déjà indiqué aux responsables régionaux la nécessité de transcrire sur les plannings SOLVNET les temps de trajet effectués en début et fin de journée en dehors de l’agglomération (pièces n° 45 et 46).

Il se déduit de ces rappels explicites et sans équivoque que cette règle de décompte du temps de travail effectif, intégrant les temps de déplacement du domicile au premier client et du dernier client au domicile, était effective au sein de la société et constituait à tout le moins un usage, que l’employeur ne saurait aujourd’hui sérieusement présenter comme une erreur de référence à une ancienne jurisprudence à laquelle l’article L. 3121- 4 a en l’occurrence mis fin depuis mai 2008.

C’est donc à juste titre qu’en application de l’article L. 3121- 1 du code du travail, M. X- Y a inclus dans le décompte de son temps de travail effectif, les temps de déplacement incriminés.

Enfin, la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE soutient que l’appelant a consacré une partie de son temps de travail à des activités extra-professionnelles liées notamment à ses fonctions d’adjoint au maire de Thiers en charge de la culture.

Pour autant, elle ne produit aucun élément de nature à étayer ces assertions, les plannings SOLVNET ne faisant jamais apparaître la mention d’heures de travail aux moments où M. X- Y vaquait à ses occupations personnelles, que ce soit lorsqu’il participait à des séances du conseil municipal de Thiers débutant à 20 heures, aux conseils communautaires de la communauté de communes débutant à 18h 30 ou lorsqu’il assistait, en sa qualité d’adjoint au maire, à des événements culturels qui avaient principalement lieu les week- ends.

En définitive, de tout ce qui précède, il ressort que l’appelant a produit au soutien de sa demande en paiement de rappels de salaires sur heures supplémentaires, des éléments précis et concordants, non efficacement contredits par l’employeur qui n’a pour sa part aucunement justifié des horaires effectivement réalisés par le salarié.

S’agissant des modalités de calcul des rappels de salaire, une jurisprudence constante impose à l’employeur d’inclure dans le salaire horaire servant de base au calcul des majorations pour heures supplémentaires les gratifications annuelles lorsqu’elles constituent la contrepartie directe du travail effectué et que leur paiement n’est soumis à aucune autre condition (Soc., 25 avril 2006, pourvoi n° 05-42.968).

En l’espèce, il est constant que M. X- Y percevait une gratification annuelle pour le paiement de laquelle l’intimée ne démontre ni même n’allègue l’existence de conditions.

C’est donc à juste titre que M. X- Y l’a prise en compte dans son salaire horaire.

Au regard des éléments d’appréciation mis à sa disposition, et notamment des tableaux de synthèse établis par M. X- Y (pièce n° 33) pour la période considérée, détaillant les heures supplémentaires accomplies, semaine après semaine, et précisant leur répartition quant à leur majoration, la cour fait entièrement droit aux demandes en paiement de rappels de salaires sur heures supplémentaires à hauteur des sommes réclamées comme suit :

* Pour l’année 2014 : 13.793,55 euros bruts, outre 1.379,30 euros bruts au titre des congés payés afférents;

* Pour l’année 2015 : 29.414,74 euros bruts, outre 2.941,40 euros bruts au titre des congés payés afférents;

* Pour l’année 2016 : 27.307,52 euros bruts, outre 2.730,70 euros bruts au titre des congés payés afférents;

* Pour l’année 2017: 20.812,79 euros bruts, outre 2.081,23 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré sera en conséquence infirmé en ce qu’il a débouté intégralement le salarié de ces chefs de demande.

3°- Sur le rappel de salaire au titre de la contrepartie obligatoire en repos :

L’article L. 3121- 30 du code du travail dispose que ‘des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires’.

Le contingent annuel est défini par convention ou accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, de branche, étendu ou non. L’article D. 3121-24 du code du travail précise qu’en l’absence d’accord collectif, ‘le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié. (…)’.

L’article L. 3121-38 énonce qu’à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

En l’espèce, l’article 7 de la convention collective nationale des distributeurs conseils hors domicile fixe le contingent annuel d’heures supplémentaires à 130 heures.

Chaque heure supplémentaire effectuée au- delà de ce contingent ouvre donc droit à une contrepartie obligatoire en repos de 100 %.

Les tableaux de synthèse établis par M. X- Y (pièce n° 33) font apparaître qu’il a accompli:

– en 2014 :507 heures supplémentaires dont 377 au- delà du contingent;

– en 2015: 608 heures supplémentaires dont 478 au- delà du contingent;

– en 2016 : 552 heures supplémentaires dont 422 au- delà du contingent;

– en 2017: 426 heures supplémentaires dont 296 au- delà du contingent.

En application de l’article L. 3121-38 du code du travail sus- rappelé, M. X- Y est donc bien- fondé à solliciter les sommes suivantes au titre de la contrepartie obligatoire en repos:

– en 2014 : 11.902,58 euros bruts, outre 1.190 euros bruts au titre des congés payés afférents;

– en 2015: 16.690,08 euros bruts, outre 1.669 euros bruts au titre des congés payés afférents;

– en 2016 : 15.162,46 euros bruts, outre 1.516 euros bruts au titre des congés payés afférents;

– en 2017: 10.635,28 euros bruts, outre 1.063,50 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré sera en conséquence encore infirmé sur ce point.

4°- Sur le rappel de salaire sur la part variable:

* Sur la recevabilité de la demande :

L’article L. 3245-1 du code du travail dispose que ‘l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.’

Il résulte de ces dispositions légales que le salarié peut demander un rappel de salaires jusqu’à trois années après leur date d’exigibilité ou sur les trois années précédant la date de la demande en justice.

En l’espèce, M. X- Y a formulé cette demande en paiement de rappel de salaire pour la première fois dans ses écritures du 14 mars 2019.

Il s’ensuit que son action en paiement n’est recevable que pour les demandes postérieures au 14 mars 2016, celles portant sur la période antérieure étant en revanche prescrites.

* Sur le bien- fondé de la demande :

Par un avenant du 1er juin 2015 ayant modifié l’article 4 du contrat de travail définissant la rémunération du salarié, les parties ont convenu qu’à compter du 1er janvier 2015, M. X- Y percevrait, en sus d’une rémunération annuelle brute de 63.492 euros incluant la gratification, une partie variable fixée chaque année en fonction de différents objectifs pouvant atteindre 23 % de la rémunération brute annuelle.

Selon M. X- Y, la part variable de son salaire doit être recalculée en tenant compte des heures supplémentaires effectuées.

Ainsi que le relève pertinemment le salarié, l’avenant au contrat de travail n’exclut pas expressément de la rémunération brute annuelle, sur laquelle se base le calcul de la part variable, la réalisation d’éventuelles heures supplémentaires.

Il y a donc lieu de faire droit à la demande de rappel de salaire sur part variable pour l’année 2016 au prorata temporis et l’année 2017 à hauteur de la somme non critiquée dans son quantum de 8.618,39 euros bruts, outre 861,83 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré, ayant débouté le salarié de ce chef de demande, sera en conséquence infirmé.

5°- Sur le rappel de salaire au titre de la prime de gestion des grossistes nationaux et pétroliers :

La société SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE sollicite la réformation du jugement sur ce point, en soutenant que M. X-Y n’avait plus la gestion des clients nationaux et que le versement de la prime qui y était directement et exclusivement liée ne se justifiait donc plus. Elle ajoute que cette prime était exceptionnelle et par conséquent non obligatoire.

Il est constant qu’en sus de ses fonctions de responsable régional, M. X- Y s’est occupé de clients nationaux jusqu’au 1er janvier 2017.

Il est tout aussi constant qu’une ‘prime de gestion des grossistes nationaux et pétroliers’ lui a été versée au mois de janvier des années 2014 et 2015.

L’intimée ne démontre ni même n’allègue avoir versé cette prime au salarié pour l’année 2016. Elle ne rapporte pas non plus la preuve du caractère exceptionnel de cette prime, versée les deux années précédentes et fondue dans les autres primes sans intitulé particulier.

C’est donc à bon droit que les premiers juges ont condamné l’intimée à payer à M. X- Y la somme, non critiquée dans son quantum, de 2.000 euros bruts à ce titre pour l’année 2016.

En outre, cette prime, revêtant un caractère salarial, sera, par infirmation du jugement entrepris sur ce point, majorée de la somme de 200 euros bruts au titre des congés payés afférents.

6°- Sur la demande en paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé:

Les articles L. 8221-1 et suivants du code du travail prohibent le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’activité ou par dissimulation d’emploi salarié.

L’article L. 8221-5 énonce qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci.

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5, en cas de rupture de la relation de travail, peut prétendre au paiement d’une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, M. X- Y soutient que l’employeur a délibérément mentionné sur ses bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui effectué.

La seule omission des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ne saurait toutefois suffire à caractériser l’intention de l’employeur de dissimuler l’emploi de son salarié, dès lors que celui- ci, exerçant une activité itinérante et disposant d’une totale autonomie dans l’organisation de son emploi du temps, ne démontre ni même n’allègue s’être jamais plaint de cette situation entre son recrutement en 1998 et l’envoi soudain d’un courrier de mise en demeure de son conseil le 09 mars 2017.

Aussi, la cour, par confirmation du jugement entrepris, déboute M. X- Y de ce chef de demande.

7°- Sur la demande en paiement d’une indemnité d’occupation du domicile personnel à des fins professionnelles :

* Sur la recevabilité de la demande :

L’occupation, à la demande de l’employeur, du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue une immixtion dans la vie privée de celui-ci et n’entre

pas dans l’économie générale du contrat de travail.

Il s’ensuit que la demande en paiement d’une indemnité d’occupation du domicile, destinée à compenser le préjudice ainsi causé par l’immixtion dans la vie privée du salarié, ne constitue pas une action portant sur l’exécution du contrat de travail soumise à la prescription biennale de l’article L. 1471- 1 du code du travail, mais une action indemnitaire soumise à la prescription quinquennale de droit commun prévue à l’article 2224 du code civil.

En l’espèce, M. X- Y a saisi la juridiction prud’homale le 19 juillet 2017.

Il est donc recevable en sa demande en paiement d’une indemnité d’occupation à compter du mois de juillet 2014.

* Sur le bien- fondé de la demande:

Si le salarié, qui n’est tenu ni d’accepter de travailler à son domicile, ni d’y installer ses dossiers et ses instruments de travail, accepte de travailler à son domicile, l’employeur est tenu de l’indemniser de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par l’occupation à titre professionnel du domicile.

Le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l’occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu’un local professionnel n’est pas effectivement mis à sa disposition.

Cette mise à disposition d’un local professionnel est une condition nécessaire et suffisante pour exonérer l’employeur de l’indemnité dès lors que le salarié choisit

d’exercer partiellement son activité à domicile.

En l’espèce, le contrat de travail prévoyait que M. X- Y exercerait son activité majoritairement itinérante à partir de son domicile, l’employeur ne disposant en effet d’aucun autre établissement sur le territoire national que son siège social situé en région parisienne.

Il est tout aussi constant que pour permettre au salarié de réaliser les tâches administratives lui incombant, la société SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE a mis à sa disposition le matériel nécessaire (ordinateur portable, imprimante, Iphone…) et pris en charge les frais d’abonnement téléphonique et à internet.

M. X- Y démontre suffisamment par la production de photographies, avoir en exécution de son contrat de travail, aménagé une pièce de son domicile en bureau, abritant le matériel informatique précité.

Il est établi qu’un local professionnel dans un espace de co- working a été mis à la disposition de l’appelant à compter du 1er janvier 2018, de sorte que ce dernier n’est plus fondé à réclamer une indemnité d’occupation postérieurement à cette date.

Le montant de l’indemnité d’occupation du domicile du salarié à des fins professionnelles ne peut dépendre que de l’importance de la sujétion imposée à chaque salarié du fait de l’immixtion dans sa vie privée du travail à accomplir pour l’employeur et de la nécessité de stocker des matériels professionnels à son domicile.

Les plannings SOLVNET produits aux débats établissent la réalité et l’étendue non négligeable des diverses tâches administratives réalisées par M. X- Y dans le bureau de 12 m² aménagé à son domicile.

Aussi, au regard de l’importance de l’occupation du domicile à des fins professionnelles en termes de temps et d’espace, la cour alloue au salarié une indemnité d’occupation de 80 euros nets par mois, soit sur 42 mois pour la période comprise entre les 1er juillet 2014 et 31 décembre 2017, une somme totale nette de 3.360 euros.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point uniquement en son quantum.

8°- Sur la licéité du dispositif de géolocalisation du véhicule mis à disposition:

L’article L.1121- 1 du code du travail énonce que ‘nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.’

L’article L.1222-4 du code du travail prévoit en outre ‘qu’aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance’.

L’appréciation de la licéité d’un système de surveillance des salariés par leur employeur procède ainsi d’une recherche d’équilibre entre pouvoir de direction de ce dernier et respect de la vie privée du salarié.

Comme tout système de traitement automatisé, la géolocalisation doit faire l’objet d’une déclaration auprès de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (art. 22 de la loi du 6 janvier 1978), précisant les finalités (art. 23 et 30) ainsi que d’une information auprès des personnes concernées à savoir les salariés (art. 32).

Dans sa délibération n° 2015- 165 du 4 juin 2015, portant adoption d’une norme simplifiée concernant les traitements automatisés de données à caractère personnel mis en oeuvre par les organismes publics ou privés destinés à géolocaliser les véhicules utilisés par leurs employés, la CNIL a prévu à l’article 2 que la géolocalisation ne pouvait être mise en oeuvre que pour tout ou partie des finalités suivantes:

a) Le respect d’une obligation légale ou réglementaire imposant la mise en oeuvre d’un dispositif de géolocalisation en raison du type de transport ou de la nature des biens transportés;

b) Le suivi et la facturation d’une prestation de transport de personnes ou de marchandises ou d’une prestation de services directement liée à l’utilisation du véhicule, ainsi que la justification d’une prestation auprès d’un client ou d’un donneur d’ordre ;

c) La sûreté ou la sécurité de l’employé lui- même ou des marchandises ou véhicules dont il a la charge, en particulier la lutte contre le vol du véhicule;

d) Une meilleure allocation des moyens pour des prestations à accomplir en des lieux dispersés, notamment pour des interventions d’urgence; e) Le contrôle du respect des règles d’utilisation du véhicule définies par le responsable de traitement, sous réserve de ne pas collecter une donnée de localisation en dehors du temps de travail du conducteur;

Le traitement peut avoir pour finalité accessoire le suivi du temps de travail, lorsque ce suivi ne peut être réalisé par un autre moyen, sous réserve notamment de ne pas collecter ou traiter de données de localisation en dehors du temps de travail des employés concernés.’

C’est au regard des finalités déclarées que s’apprécie le respect du principe de proportionnalité. Un système de géolocalisation ne peut être utilisé par l’employeur pour d’autres finalités que celles qui ont été déclarées auprès de la CNIL et portées à la connaissance des salariés.

L’article 6 de la délibération précitée énonce par ailleurs que ‘conformément à l’article 32 de la loi du 6 janvier 1978 modifiée, les employés concernés doivent être informés, préalablement à la mise en oeuvre du traitement, de l’identité du responsable de traitement ou de son représentant, de la finalité poursuivie par le traitement, des destinataires ou catégories de destinataires des données, de l’existence d’un droit d’accès aux données les concernant, d’un droit de rectification et d’un droit d’opposition pour motif légitime, ainsi que des modalités d’exercice de ces droits tel que prévu par l’article 90 du décret du 20 octobre 2005. Les employés doivent avoir la possibilité de désactiver la fonction de géolocalisation des véhicules, en particulier à l’issue de leur temps de travail ou pendant leur temps de pause, le responsable du traitement pouvant, le cas échéant, demander des explications en cas de désactivations trop fréquentes ou trop longues du dispositif’.

De qui précède, les juridictions nationales et supranationales en ont tiré les principes suivants :

1°- les salariés doivent être informés de la mise en oeuvre d’un dispositif de géolocalisation, préalablement et tout au long de son utilisation;

2°- la finalité de la géolocalisation doit être définie et justifiée au regard de l’objectif poursuivi;

3°- la mise en oeuvre d’un dispositif de géolocalisation, considéré comme hautement intrusif, doit être subsidiaire;

4°- un tel dispositif est incompatible avec une autonomie contractuelle du salarié;

5°- les salariés doivent avoir la possibilité de désactiver la fonction de géolocalisation des véhicules à l’issue de leur temps de travail, notamment lorsque ces véhicules peuvent être utilisés à des fins privées.

Il a ainsi été jugé que le recours à un dispositif de géolocalisation d’un salarié itinérant afin de contrôler la durée de travail n’est licite que si ce dernier ne dispose pas d’une liberté d’organiser son travail et si l’employeur n’a pas d’autre moyen d’effectuer ce contrôle (Soc., 3 novembre 2011, pourvoi n° 10-18.036; Soc., 19 décembre 2018, pourvoi n° 17-14.631).

En l’espèce, la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE a déclaré auprès de la CNIL, le 21 avril 2016, l’utilisation d’un dispositif de géolocalisation des véhicules de fonction des salariés ayant pour finalité ‘l’usurpation de plaques d’immatriculation et vol du véhicule’.

Il est constant qu’au mois d’août 2016, M. X- Y a été informé par un délégué du personnel de la mise en place d’un système de géolocalisation dans son futur véhicule de fonction devant être réceptionné en septembre 2016.

Par courrier du 19 août 2016, le salarié, exprimant ses craintes d’un détournement de la finalité de ce dispositif pour être utilisé comme un outil de contrôle des responsables de secteur, a manifesté son opposition à l’installation d’un tel équipement dans son véhicule.

Le 15 septembre 2016, l’appelant a réceptionné son nouveau véhicule de fonction, équipé du dispositif de géolocalisation, sans avoir néanmoins reçu en amont les informations exigées par la CNIL, lesquelles ne lui ont été communiquées qu’ultérieurement par courrier du 18 octobre 2016.

Un constat d’huissier dressé le jour même de la livraison établit que son véhicule était pourvu d’un dispositif de géolocalisation sans mode privé, ne lui permettant aucune déconnexion en dehors du temps de travail.

Par courriers électroniques des 15 et 25 septembre 2016, puis par courrier recommandé du 25 octobre 2016, M. X- Y, estimant le dispositif illicite, a de nouveau fait valoir son droit d’opposition.

S’agissant de la licéité de ce dispositif, la cour relève qu’à la suite d’un contrôle effectué le 06 septembre 2016, l’inspection du travail a considéré illégal le système de géolocalisation mis en place par l’employeur, aux motifs:

– que le dispositif de géolocalisation MASTERNAUT a pour finalité le ‘routing’, soit une optimisation des trajets des salariés, cas d’utilisation non autorisé par la CNIL;

– que l’employeur dispose d’un autre mode d’enregistrement du temps de travail des salariés, en l’occurrence SOLVNET;

– que l’activation du mode privé est très compliquée, ‘puisqu’il faut appuyer sur un bouton avant de démarrer le véhicule et cela après chaque arrêt’; qu’en outre, le mode privé est soit absent, soit défaillant sur un certain nombre de véhicules;

– que la plupart des salariés disposent d’une liberté dans l’organisation de leur travail, ce qui interdit la mise en place d’un dispositif de géolocalisation;

– que tous les responsables ont un accès illimité aux données collectées;

L’inspection du travail en a conclu que les salariés étaient recevables et légitimes à faire valoir leur droit d’opposition.

A l’issue de ce contrôle et en dépit des observations de l’inspection du travail, la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE a persisté à utiliser le système de géolocalisation en invoquant d’autres finalités que celles initialement déclarées à la CNIL.

En effet, alors qu’elle avait mentionné, dans sa déclaration simplifiée du 23 avril 2016, recourir à la géolocalisation pour lutter contre l’usurpation de plaques d’identité et le vol de véhicule, elle adressait aux salariés, le 18 octobre 2016, un courrier d’information évoquant un double objectif poursuivi:

– assurer leur sûreté, leur sécurité ainsi que celle des marchandises ou du véhicule;

– assurer une meilleure allocation des moyens en permettant une gestion en temps réel des déplacements auprès des clients.

Le salarié établit que le dispositif de géolocalisation MASTERNAUT a bien été utilisé, au moins jusqu’au 19 septembre 2016, non seulement pour optimiser les trajets des responsables de secteur mais aussi pour contrôler leur activité et leur temps de travail.

M. X- Y démontre, par la production aux débats de plusieurs courriers électroniques (11 octobre 2013, 27 octobre 2014, 15, 21, 28 et 29 juin 2016, 06 et 11 juillet 2016, 29 août 2016, mais encore le 19 septembre 2016), qu’il lui était régulièrement demandé de surveiller l’activité des commerciaux se trouvant sous sa responsabilité, notamment en croisant les données de SOLVNET et de MASTERNAUT (pièces appelant n°5, 5bis, 35, 57, 58, 60).

Pour autant, la CNIL, ayant opéré un contrôle du dispositif le 30 mars 2017 suite au dépôt de plainte de M. X- Y, a clôturé la procédure le 30 août 2017 sans relever d’illégalités et en se bornant à émettre quelques recommandations sur la gestion des mots de passe.

Si la non conformité aux exigences légales du système de géolocalisation équipant la flotte automobile de la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE ne peut être retenue, le salarié établit cependant que le système de géolocalisation installé dans son véhicule de fonction ne comprenait pas dans un premier temps de dispositif vie privée lui permettant de le désactiver et collectait des informations hors temps de travail et relevant de sa vie privée : ainsi, les données concernant les trajets qu’il a effectués au cours du week- end du 24 septembre 2016 ont été recueillies par le service des ressources humaines de la société (pièce appelant n° 6).

Par courrier électronique du 23 janvier 2017, M. X- Y a informé le responsable logistique du parc voiture que le mode privé du dispositif MASTERNAUT, installé entre- temps sur son véhicule, ne fonctionnait pas (pièce appelant n° 75).

L’employeur justifie avoir fait intervenir le service après- vente le 1er février 2017.

Enfin, s’il résulte d’un constat d’huissier dressé le 22 mars 2018 que le dispositif de déconnexion vie privée était de nouveau déficient à cette date (pièce appelant n°32), M. X- Y ne démontre toutefois pas en avoir cette fois dûment informé son employeur qui l’a seulement découvert au mois de juin 2018 à la réception de la requête déposée devant la juridiction prud’homale.

Pour finir, le dispositif de géolocalisation dans son véhicule a été totalement désactivé le 03 septembre 2018 (pièce intimée n° 99).

De tout ce qui précède, il ressort que l’équipement de géolocalisation dont était doté le véhicule de fonction de M. X- Y entre septembre 2016 et septembre 2018, était dans un premier temps dépourvu d’un dispositif de déconnexion qui, une fois installé, s’est révélé ponctuellement défaillant.

Il est indubitable que du fait de ces dysfonctionnements, le système de géolocalisation a pu collecter en dehors du temps de travail de M. X- Y et pendant ses arrêts maladie, des données personnelles relevant de sa vie privée.

Eu égard toutefois aux atteintes ponctuelles ainsi portées à sa vie privée en septembre- octobre 2016, en janvier 2017 et entre mars et juin 2018, la preuve d’une utilisation illicite du système pour contrôler le temps de travail de l’intéressé n’étant par ailleurs pas rapportée, la cour considère, par substitution de motifs, que les premiers juges ont fait une juste appréciation du préjudice moral subi en octroyant à l’appelant la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé de ce chef.

9°- Sur la rupture du contrat de travail:

A titre préliminaire, il est rappelé que lorsqu’un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d’autres faits survenus au cours du contrat, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat est justifiée et dans le cas contraire, se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

La cour examinera donc en premier lieu le bien- fondé de l’action en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur introduite par M. X- Y devant la juridiction prud’homale le 08 juin 2018, avant de se prononcer éventuellement sur le bien- fondé de son licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle notifié le 16 octobre 2019.

Aux termes de l’article L. 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun des contrats synallagmatiques pour tout ce sur quoi il n’est pas dérogé par des dispositions légales particulières. L’action en résiliation d’un contrat de travail est donc recevable, conformément à l’article 1224 du code civil, dès lors qu’elle est fondée sur l’inexécution par l’employeur de ses obligations.

Le juge saisi d’une demande de résiliation judiciaire d’un contrat de travail, dispose d’un pouvoir souverain pour apprécier si les manquements établis à l’encontre de l’employeur sont suffisamment graves pour justifier cette mesure, ces manquements devant être d’une gravité telle qu’ils empêchent toute poursuite de l’exécution du contrat de travail, la résiliation judiciaire du contrat prononcée par le juge produisant alors les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La prise d’effet de la résiliation est fixée en principe au jour du jugement qui la prononce dès lors qu’à cette date, le salarié est toujours au service de l’employeur.

Toutefois, si le contrat a déjà été rompu dans l’intervalle, la résiliation prend effet au jour à partir duquel le salarié a cessé de se tenir à la disposition de l’employeur, ou en cas de licenciement, au jour du licenciement.

En l’espèce, M. X- Y reproche à son employeur les manquements suivants :

– le défaut de paiement des heures supplémentaires,

– l’installation d’un dispositif de surveillance illicite,

– l’existence de sanctions financières indirectes et le retrait de certaines attributions,

– une attitude hostile à son égard et une dégradation subséquente de ses conditions de travail, ayant altéré son état de santé.

S’agissant tout d’abord du défaut de paiement des heures supplémentaires, l’employeur relève pertinemment que le salarié, recruté en juin 1998, n’a jamais formulé de réclamation à ce titre avant le mois de mars 2017 et a encore attendu le mois de juin 2018 pour invoquer ce grief au soutien d’une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail, de sorte que ce premier manquement ne peut être considéré comme ayant rendu impossible la poursuite de la relation de travail.

S’agissant ensuite du dispositif de géolocalisation, il a été précédemment jugé qu’il n’était certes pas illicite mais qu’il avait néanmoins présenté des dysfonctionnements ayant occasionné des atteintes ponctuelles à la vie privée du salarié.

S’agissant des sanctions financières évoquées en troisième lieu, M. X- Y établit qu’à partir du début de l’année 2017, soit après avoir exercé à plusieurs reprises son droit d’opposition à l’installation d’un dispositif de géolocalisation dans son véhicule de fonction, plusieurs éléments de sa rémunération ne lui ont pas ou plus été versés.

La cour a ainsi précédemment constaté qu’il n’avait pas perçu, au mois de janvier 2017, la prime de gestion des grossistes nationaux et pétroliers au titre de l’année 2016 à laquelle il avait droit.

Il a dû réclamer le paiement de la totalité de la ‘prime plan’ au titre de l’année 2016, que l’employeur, ayant pris en compte un arrêt de travail, lui avait initialement versée prorata temporis. L’intégralité de cette prime lui a finalement été réglée en mars 2017.

Par ailleurs, à l’issue d’un contrôle réalisé le 15 mai 2017, l’inspecteur du travail a constaté que sur les cinq responsables régionaux, seul M. X- Y n’avait pas bénéficié d’une augmentation de salaire de 3%.

A l’instar de l’inspecteur du travail, la cour constate que la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE ne justifie pas des critères d’attribution de cette augmentation de salaire et des motifs ayant conduit à en priver M. X- Y qui avait pourtant obtenu les meilleurs résultats commerciaux.

S’agissant enfin de l’hostilité manifestée par l’employeur, il ressort des attestations concordantes et circonstanciées de Messieurs B C et D E qu’au cours d’un séminaire à Rome en décembre 2017, l’employeur a dénigré M. X- Y devant l’ensemble des collaborateurs de l’entreprise, en évoquant la procédure prud’homale les opposant et en indiquant que ce salarié ‘polluait le reste du personnel par des réclamations et/ ou plaintes’.

Les atteintes ponctuelles à la vie privée du fait d’un dispositif défaillant de géolocalisation, les sanctions financières infligées à compter de l’année 2017 et le dénigrement public auquel l’employeur s’est livré au cours d’un séminaire ont eu un retentissement avéré et conséquent sur l’état de santé de l’appelant, placé en arrêt de travail à compter du 06 novembre 2017 et suivi par un psychiatre depuis le mois de janvier 2018, et constituent des manquements suffisamment graves pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur à compter du 16 octobre 2019, date du licenciement du salarié.

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé sur ce point.

10°- Sur la reconnaissance de l’origine professionnelle de l’inaptitude :

Dans le dispositif de ses dernières écritures, M. X- Y demande à la cour, s’agissant de la rupture de son contrat de travail, de:

‘* à titre principal:

– de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail;

– dire et juger que cette résiliation produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 16 octobre 2019 ;

– dire et juger que l’inaptitude constatée par le médecin du travail à son poste est d’origine professionnelle ;

à titre subsidiaire:

– de juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, l’inaptitude résultant d’un comportement fautif de l’employeur, ayant manqué à son obligation d’assurer la sécurité et la santé de ses salariés’.

La cour, ayant fait droit à la demande principale en résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ne se prononcera donc pas sur la demande subsidiaire en contestation du licenciement pour inaptitude, dont l’origine résulterait d’un comportement fautif de l’employeur.

Elle ne se prononcera pas non plus sur l’origine professionnelle de l’inaptitude, dès lors que cette demande présentée pour la première fois en cause d’appel fait en outre l’objet d’une instance pendante devant la juridiction prud’homale saisie le 13 octobre 2020 (pièce intimée n° 130).

11°- Sur les conséquences financières de la rupture :

La résiliation judiciaire du contrat prononcée par le juge produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents, ainsi qu’à une indemnité de licenciement.

* Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents:

L’article L. 1234- 1 du code civil prévoit que ‘lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit :

1° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus inférieure à six mois, à un préavis dont la durée est déterminée par la loi, la convention ou l’accord collectif de travail ou, à défaut, par les usages pratiqués dans la localité et la profession ;

2° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus comprise entre six mois et moins de deux ans, à un préavis d’un mois ;

3° S’il justifie chez le même employeur d’une ancienneté de services continus d’au moins deux ans, à un préavis de deux mois.

Toutefois, les dispositions des 2° et 3° ne sont applicables que si la loi, la convention ou l’accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d’ancienneté de services plus favorable pour le salarié.’

L’article 1- 1 de l’annexe IV de la convention collective nationale des distributeurs conseils hors domicile prévoit, pour les cadres, une durée de préavis plus avantageuse de trois mois.

L’article L. 1234-5 du code du travail précise que ‘lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. L’inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l’employeur, n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. L’indemnité compensatrice de préavis se cumule avec l’indemnité de licenciement et avec l’indemnité prévue à l’article L. 1235-2″.

En application des dispositions légales et conventionnelles sus- rappelées, qui n’exigent pas de prendre en compte la période de suspension du contrat de travail pour maladie pour déterminer la durée d’ancienneté, M. X- Y, qui comptait 21 ans et 4 mois d’ancienneté au sein de la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE et percevait un salaire mensuel moyen brut de 6.791,26 euros, est fondé à réclamer la somme de 20.373,78 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (trois mois), outre 2.037,37 euros bruts au titre des congés payés afférents.

La cour infirme en conséquence le jugement déféré sur ce point.

* Sur la demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Pour les licenciements sans cause réelle et sérieuse notifiés à compter du 24 septembre 2017, l’article L. 1235-3 du code du travail prévoit que si l’une ou l’autre des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans un tableau différent selon que l’entreprise emploie habituellement plus de dix ou moins de onze salariés (barème Macron).

Le nouvel article L. 1235-3 du code du travail définit des montant minimaux et maximaux d’indemnité de licenciement calculés en mois de salaire, en fonction de l’ancienneté et du nombre de salariés dans l’entreprise. Ainsi, dans les entreprises de 11 salariés ou plus, l’article L. 1235-3 prévoit que l’indemnité de licenciement varie de 1 à 20 mois de salaire brut suivant l’ancienneté dans l’entreprise, en fixant des montants minimaux et maximaux.

En l’espèce, M. X- Y, âgé de 48 ans au moment de la rupture du contrat de travail, comptait 21 ans et 4 mois d’ancienneté au sein de la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE et percevait un salaire mensuel moyen brut de 6.791,26 euros.

En application de l’article L. 1235-3 du code du travail et au regard de son ancienneté, M. X- Y peut prétendre à une indemnité de licenciement dont le montant est compris entre 3 et 16 mois de salaire mensuel brut, soit entre 20.373,78 et 108.660,16 euros.

M. X- Y demande à la cour d’écarter l’application du barème Macron qui ne lui assure pas une réparation adéquate et intégrale de son préjudice économique et moral chiffré à une somme globale de 150.000 euros.

Il justifie:

– avoir repris une activité salariée en qualité de commercial entre les 04 novembre 2019 et 28 août 2020 et avoir perçu à ce titre une rémunération mensuelle moyenne brute de 4.740 euros environ;

– avoir été au chômage entre septembre 2020 et avril 2021 et avoir perçu des allocations d’aide au retour à l’emploi entre septembre 2020 et septembre 2021 pour un montant mensuel moyen de 2.940 euros;

– être autoentrepreneur dans l’immobilier depuis avril 2021.

Il chiffre, selon un calcul pertinent (pièce n°103), son préjudice économique du fait de la perte de son emploi entre les mois de novembre 2019 et septembre 2021 à la somme de 70.558 euros bruts.

Il souligne qu’à ce préjudice économique s’est ajouté un préjudice moral important du fait de la fragilisation de son état de santé psychologique.

Au regard de l’ensemble de ces éléments d’appréciation, la cour considère que l’octroi d’une indemnité de 105.000 euros bruts assure une réparation adéquate, appropriée et intégrale du préjudice subi par le salarié du fait de la perte de son emploi, et qu’il n’y a pas lieu d’écarter l’application du barème Macron.

Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a totalement débouté l’appelant de ce chef de demande.

* Sur les demandes en paiement d’un solde de l’indemnité spéciale de licenciement et de l’indemnité compensatrice prévue à l’article L. 1226- 14 du code du travail:

L’article L.1226- 14 du code du travail dispose que ‘la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l’article L. 1226-12 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d’un montant égal à celui de l’indemnité compensatrice de préavis prévue à l’article L. 1234-5 ainsi qu’à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l’indemnité prévue par l’article L. 1234-9 (…)’.

L’article L.1226- 12 alinéa 2 du même code énonce que ‘l’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l’article L. 1226-10, soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’emploi.’

L’article L. 1226-12 auquel renvoie l’article L. 1226-14 du code du travail étant inséré dans la sous-section III, section III, chapitre VI, titre II, livre II, intitulée ‘inaptitude à un accident du travail ou à une maladie professionnelle’, l’indemnité spéciale et l’indemnité compensatrice ne sont pas dues lorsque l’inaptitude n’a pas, au moins partiellement, pour origine un accident du travail ou une maladie professionnelle.

En l’espèce, dans la mesure où la cour n’a pas statué sur l’origine professionnelle de l’inaptitude de M. X- Y, elle ne peut se prononcer sur le bien- fondé des demandes en paiement de l’indemnité spéciale de licenciement et de l’indemnité compensatrice prévue à l’article L. 1226- 14 du code du travail, chefs de demande dont se trouve parallèlement saisie la juridiction prud’homale de Clermont- Ferrand suivant une requête du 13 octobre 2020.

12°- Sur les frais irrépétibles et dépens :

Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais irrépétibles et dépens seront confirmées.

La SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE, partie qui succombe au sens de l’article 696 du code de procédure civile, sera déboutée de sa demande en indemnisation de ses frais irrépétibles et condamnée à payer à M. X- Y la somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code précité et ce, en sus de la charge des entiers dépens d’appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi,

Rejette la demande de la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE tendant à voir constater par la cour un défaut de saisine de l’appel interjeté le 07 août 2019 par M. F X- Y à l’encontre du jugement rendu le 22 juillet 2019 par le conseil de prud’hommes de Clermont- Ferrand;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

– condamné la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE à payer à M. F X- Y les sommes suivantes:

* 2.000 euros au titre de la prime de gestion des grossistes nationaux et pétroliers pour l’année 2016;

* 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour les atteintes à la vie privée occasionnées par le dispositif de géolocalisation des véhicules;

* 1.200 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et ce, en sus des entiers dépens de première instance;

– débouté M. X- Y de sa demande en paiement d’une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé;

– dit que les sommes allouées à titre de salaires et accessoires de salaire porteraient intérêts au taux légal à compter de la convocation en justice de l’employeur valant mise en demeure, soit le 21 juillet 2017 et que celles accordées à titre indemnitaire produiraient intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement et ce, avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales;

Infirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions;

Statuant à nouveau,

Sur l’exécution du contrat de travail:

Condamne la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE à payer à M. F X- Y les sommes suivantes:

* Au titre des rappels de salaires sur heures supplémentaires :

– 13.793,55 euros bruts, outre 1.379,30 euros bruts au titre des congés payés afférents, pour l’année 2014;

– 29.414,74 euros bruts, outre 2.941,40 euros bruts au titre des congés payés afférents, pour l’année 2015;

– 27.307,52 euros bruts, outre 2.730,70 euros bruts au titre des congés payés afférents, pour l’année 2016;

– 20.812,79 euros bruts, outre 2.081,23 euros bruts au titre des congés payés afférents, pour l’année 2017;

* Au titre de la contrepartie obligatoire en repos:

– 11.902,58 euros bruts, outre 1.190 euros bruts au titre des congés payés afférents, pour l’année 2014;

– 16.690,08 euros bruts, outre 1.669 euros bruts au titre des congés payés afférents, pour l’année 2015;

– 15.162,46 euros bruts, outre 1.516 euros bruts au titre des congés payés afférents, pour l’année 2016;

– 10.635,28 euros bruts, outre 1.063,50 euros bruts au titre des congés payés afférents pour l’année 2017;

Déclare M. X- Y irrecevable en ses demandes en paiement de rappel de salaire sur la part variable antérieures au 14 mars 2016, pour être prescrites;

Condamne la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE à payer à M. F X- Y la somme de 8.618,39 euros bruts à titre de rappel de salaire sur part variable pour l’année 2016 prorata temporis et l’année 2017, outre 861,83 euros bruts au titre des congés payés afférents;

Condamne la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE à payer à M. F X- Y la somme de 200 euros bruts au titre des congés payés afférents à la prime de gestion des grossistes nationaux et pétroliers pour l’année 2016;

Condamne la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE à payer à M. F X- Y la somme de 3.360 euros nets à titre d’indemnité d’occupation du domicile personnel à des fins professionnelles pour la période comprise entre les 1er juillet 2014 et 31 décembre 2017;

Sur la rupture du contrat de travail :

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur à compter du 16 octobre 2019, date du licenciement du salarié;

Condamne la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE à payer à M. F X- Y les sommes suivantes :

– 20.373,78 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 2.037,37 euros bruts au titre des congés payés afférents;

– 105.000 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Y ajoutant,

Dit qu’il n’y a pas lieu de statuer sur l’origine professionnelle de l’inaptitude de M. X- Y ainsi que sur les demandes subséquentes en paiement d’un solde d’indemnité spéciale de licenciement et de l’indemnité compensatrice prévue à l’article L. 1226- 14 du code du travail, ces chefs de demande faisant l’objet d’une instance pendante devant la juridiction prud’homale saisie le 13 octobre 2020;

Déboute la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE de sa demande en indemnisation de ses frais irrépétibles;

C o n d a m n e l a S A R L S W I N K E L S F A M I L Y B R E W E R S F R A N C E à p a y e r à M. X- Y la somme de 2.500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile;

Condamne la SARL SWINKELS FAMILY BREWERS FRANCE aux entiers dépens d’appel;

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.

Le greffier, Le Président,

N. BELAROUI C. RUIN

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