Faire reconnaître la qualité de Gérant de fait d’une société de production permet d’étendre à l’intéressé la faute de gestion et donc de récupérer une partie du passif exigible en cas d’insuffisance d’actif.    

Notion de dirigeant de fait

La jurisprudence a défini la notion de dirigeant de fait comme celui qui, en toute souveraineté et indépendance, exerce une activité positive de gestion et de direction, qu’il convient donc d’établir 1° une activité effective de gestion et de direction, 2° exercée en toute indépendance et souveraineté ;

Suivi des informations concernant le fonctionnement de la société  

Le fait que l’intéressé ait été destinataire d’informations concernant le fonctionnement de la société peut être déterminant.

En l’occurrence, un directeur commercial de société de production a été qualifié de gérant de fait. Ce dernier était destinataire d’informations qui excédaient le périmètre de ses fonctions de responsable commercial en ce qu’il était informé de l’ensemble du fonctionnement de la société s’agissant des aspects commerciaux (de son ressort), financiers, comptables, bancaires, techniques, organisationnels et de gestion des ressources humaines (qui n’étaient pas de son ressort).

Actes positifs de gestion et de direction

S’agissant des actes positifs de gestion et de direction effectués par l’intéressé en toute indépendance, la juridiction a retenu i) le fait que le gérant de fait a engagé un processus de négociation avec les services fiscaux ; ii) le fait qu’il ait donné des ordres d’achat de services, de matériel ou de consommables.

Gérant de fait et cessation de paiements

L’intéressé n’étant pas gérant de droit n’avait pas qualité pour déposer une déclaration de cessation des paiements.

Toutefois, sa responsabilité a été engagée car il aurait dû, au regard de son implication dans la gestion financière de la société, implication caractérisée en particulier par le fait qu’il s’est fait communiquer quotidiennement les soldes des 3 comptes bancaires de la société, alerter le gérant de droit des très grandes difficultés financières de la société qui avaient pour conséquence des impayés récurrents des fournisseurs et des retards de paiement des salariés, ce qui l’a amené à rechercher des solutions financières de type Dailly, prêt, échéancier au fil des mois pour faire face aux charges de la société.

En n’incitant pas le gérant de droit à déposer une déclaration de cessation des paiements, le gérant de fait a commis une faute.

Déconfiture de la société

Il ressort du rapport établi par l’administrateur judiciaire que la déconfiture de la société était  en grande partie liée d’une part à une facturation inférieure à ce qu’elle aurait dû être pour permettre à la société de faire face aux charges de son activité, et d’autre part à une absence de gestion rigoureuse qui a amené la société à payer progressivement ses fournisseurs des contrats passés avec les revenus tirés de ses clients présents.

Le gérant de fait cogérait la société et avait donc une connaissance des charges de celle-ci. Il était par ailleurs parfaitement au courant des difficultés financières.

Dans la mesure où il établissait les devis pour les clients et signait les contrats, il lui appartenait, en toute connaissance des contraintes de gestion de la société, d’adapter la grille de facturation des prestations vendues par la société aux charges générées par le travail vendu.

En n’adaptant pas la grille de facturation il a commis une faute de gestion qui a été à l’origine des difficultés de la société. La juridiction a donc retenu cette faute de gestion à son encontre.

REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
 
COUR D’APPEL DE PARIS
Pôle 5 – Chambre 9
ARRET DU 17 NOVEMBRE 2022
 
Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/02571 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFFQU
 
Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Janvier 2022 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2020006007
 
APPELANT
 
Monsieur [F] [I]
 
né le [Date naissance 4] 1982 à [Localité 16] (ROYAUME-UNI)
 
[Adresse 10]
 
[Adresse 10]
 
Représenté par Me Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111, avocat postulant
 
présent et assisté de Me Arnaud CLARET, avocat au barreau de PARIS, toque : A0668, avocat plaidant
 
INTIMES
 
Monsieur [RV] [I]
 
né le [Date naissance 3] 1952 à [Localité 17]
 
[Adresse 2]
 
[Adresse 2]
 
présent et assisté de Me Mohamed NAIT KACI de l’AARPI CNK ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : E1763, avocat postulant et plaidant
 
Madame [J] [Z]
 
née le [Date naissance 5] 1955 à [Localité 15] (72)
 
[Adresse 1]
 
[Localité 11]
 
Représentée par Me Jean-marie GUILLOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : G0818, subsitué par Me Philippe GUESNIER, avocat postulant et plaidant
 
Madame [AI] [US]
 
née le [Date naissance 8] 1972 à [Localité 14] (93)
 
[Adresse 7]
 
[Localité 11]
 
Représentée par Me Célia DUFLOS, avocat au barreau de PARIS, toque : C0828, avocat postulant et plaidant
 
S.E.L.A.F.A. MJA, en la personne de Me [K] [NY]
 
en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL FILM FACTORY
 
[Adresse 13]
 
[Adresse 13]
 
Représentée par Me Vincent GALLET, avocat au barreau de PARIS, toque : E1719, avocat postulant et plaidant
 
Monsieur LE PROCUREUR GENERAL – SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL
 
[Adresse 9]
 
[Adresse 9]
 
COMPOSITION DE LA COUR :
 
L’affaire a été débattue le 22 septembre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :
 
Madame Sophie MOLLAT, Présidente
 
Madame Isabelle ROHART, Conseillère
 
Madame Déborah CORICON, Conseillère
 
qui en ont délibéré
 
GREFFIERE : Madame FOULON, lors des débats
 
MINISTÈRE PUBLIC : représenté lors des débats par Madame Anne-France SARZIER, avocat général, qui a fait connaître son avis.
 
ARRET :
 
— contradictoire
 
— rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.
 
— signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .
 
**********
 
Exposé des faits et de la procédure
 
La SARL FILM FACTORY a été créée en juillet 1995. Elle avait pour activité la post-production de films publicitaires de clips vidéo, et les éditions musicales.
 
M. [RV] [I] qui était associé à hauteur de 6,47%, a exercé les fonctions de gérant du 7 septembre 2012 au 28 octobre 2016, date à laquelle il a été révoqué par l’associé majoritaire, Mme [J] [Z], détenteur de 68,27% des parts sociales outre 4,88% via sa société C’EST AU 4.
 
Par ordonnance en date du 17.11.2016 rendue par le tribunal de commerce de PARIS une procédure de conciliation a été ouverte et Me [M] [EX] a été nommé conciliateur avec pour mission d’assister Mme [J] [Z] dans ses discussions avec les créanciers.
 
Suite à une requête du 22 novembre 2016, par ordonnance en date du 28.11.2016 le cabinet d’expertise comptable SAADI a été mandaté pour établir un rapport sur la situation comptable et financière de la société. Le rapport a été déposé le 3 janvier 2017.
 
Le 19 janvier 2017 Mme [J] [Z] a déposé une déclaration de cessation des paiements devant le tribunal de commerce de PARIS.
 
Par jugement du 1er février 2017 le tribunal de commerce de PARIS a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la SARL FILM FACTORY et a désigné la SELASU [H] [EX] en qualité d’administrateur judiciaire et la SELAFA MJA en qualité de mandataire judiciaire.
 
Un bilan économique, social et environnemental a été établi par l’administrateur judiciaire, Me [M] [EX], en date du 27 mars 2017.
 
Par jugement du 19 juillet 2017, le tribunal de commerce a converti le redressement de la SARL FILM FACTORY en liquidation judiciaire et désigné la SELAFA MJA en qualité de liquidateur.
 
Aux termes des opérations de liquidation l’insuffisance d’actif s’établit à 2.125.199 euros hors créances provisionnelles et hors compte courant de Monsieur [RV] [I], dont 732.695 euros ressortant de la période suspecte.
 
Par actes du 24 janvier 2020 déposés au greffe le 28 janvier 2020, la SELAFA MJA prise en la personne de Me [C] [NY], mandataire judiciaire liquidateur de la SARL FILM FACTORY a assigné M. [RV] [I] et Mme [J] [Z], dirigeants de droit, ainsi que M. [F] [I] et Mme [AI] [US] dirigeants allégués de fait de la SARL FILM FACTORY en responsabilité pour insuffisance d’actif.
 
Par jugement en date du 18.01.2022 le tribunal de commerce a:
 
— dit n’y avoir lieu à responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre de Mme [J] [Z] et Mme [AI] [US]
 
— jugé que M. [RV] [I], a, en sa qualité de dirigeant de droit de la SARL FILM FACTORY, commis des fautes de gestion qui ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société;
 
— jugé que M. [F][I] a, en sa qualité de dirigeant de fait de la SARL FILM FACTORY, commis des fautes de gestion qui ont contribué à l’insuffisance d’actif de la société;
 
— Condamné solidairement M. [RV] [I] et M. [F] [I] à payer à la SELAFA MJA prise en la personne de Me. [C] [NY] la somme de 273 000 € au titre de l’insuffisance d’actif;
 
— Condamné solidairement M. [RV] et M. [F] [I] à payer à la SELAFA MJA prise en la personne de Me. [C] [NY] la somme de 4 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile, déboutant du surplus de la demande ;
 
— Débouté les parties de leurs demandes autres ou contraires ;
 
— Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire du présent jugement;
 
— Dit que les dépens du présent jugement liquidés à la somme de 119,11 euros TTC (dont TVA: 19,61 euros) seront employés en frais de liquidation judiciaire.
 
Le tribunal a retenu:
 
— que les pièces produites rapportaient la preuve de la direction de fait d'[F] [I], directeur commercial de l’entreprise,
 
— que Monsieur [RV] [I] était dirigeant de droit jusqu’au 28 octobre 2016
 
— que la date de cessation des paiements a été fixée au 14.10.2015
 
— qu’il n’a pas été procédé à la déclaration de cessation des paiements dans un délai de 45 jours,
 
— que l’état de cessation des paiements était connu des dirigeants compte tenu de l’inscription de 27 privilèges entre octobre 2015 et janvier 2017, et que la carence à déclarer l’état de cessation des paiements a entrainé une augmentation du passif de 732.695 euros soit 34% de l’insuffisance d’actif retenue
 
— que cette faute est retenue à l’encontre de [RV] [I]
 
— que la comptabilité présente de nombreuses irrégularités, et que l’administration fiscale a opéré plusieurs redressement dont des redressements de TVA pour les exercices 2015 et 2016 sous la gestion de Monsieur [RV] [I] d’un montant de 677.440 euros dont 202.541 euros en majorations et amendes et que cette faute est retenue à l’encontre de Monsieur [RV] [I], et de Monsieur [F] [I]
 
— que des transferts ont eu lieu sans contrepartie et au préjudice de FILM FACTORY, s’agissant de 4 transferts en novembre et décembre 2015, puis en janvier et février 2016 pour un montant total de 273.000 euros, au profit de ZORA PRODUCTION LIMITED dont Messieurs [RV] et [F] [I] étaient associés chacun pour un tiers et que ces transferts constituent une faute commise par Messieurs [I].
 
Monsieur [RV] [I] a formé appel par déclaration d’appel en date du 27.01.2022.
 
Monsieur [F] [I] a formé appel par déclaration d’appel en date du 1.02.2022.
 
Par jugement en date du 21.04.2022 le tribunal correctionnel de PARIS a condamné Monsieur [RV] [I] pour des faits de présentation de comptes annuels inexacts par gérant de SARL pour dissimulation de la situation de la société, banqueroute par tenue d’une comptabilité fictive, banqueroute par absence de comptabilité, banqueroute par détournement ou dissimulation de tout ou partie de l’actif, banqueroute par augmentation frauduleuse du passif du débiteur, à une peine de 6 mois d’emprisonnement avec sursis.
 
Sur l’action civile, le Tribunal a reçu la SELAFA MJA ès-qualités en sa constitution de partie civile et a condamné Monsieur [RV] [I] au paiement des sommes de:
 
—  591 634,86 € en réparation du préjudice matériel pour les faits de banqueroute par tenue d’une comptabilité fictive et banqueroute par absence de comptabilité,
 
—  273 000,00 € en réparation du préjudice matériel pour les faits de banqueroute par détournement ou dissimulation de tout ou partie de l’actif,
 
—  195 791,00 € en réparation du préjudice matériel pour les faits de banqueroute par augmentation frauduleuse du passif du débiteur,
 
—  2 500,00 € au titre de l’article 475-1 du Code de procédure pénale.
 
Par ailleurs par jugements rendus également le 18.01.2022 le tribunal de commerce a condamné Monsieur [RV] [I] à une peine d’interdiction de gérer d’une durée de 6 ans et Monsieur [F] [I] à une peine d’interdiction de gérer d’une durée de 3 ans.
 
Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 29.06.2022 Monsieur [F] [I] demande à la cour de:
 
INFIRMER le jugement n° 2020/006007 rendu le 18 janvier 2022 par la 5ème chambre du tribunal de commerce de Paris en ce qu’il a :
 
— jugé que M. [F] [I] a, en sa qualité de dirigeant de fait de la SARL FILM FACTORY, commis des fautes de gestion qui ont contribué a l’insuffisance d’actif de la société,
 
— condamné solidairement M. [RV] [I] et M. [F] [I] à payer a la SELAFA M. J.A. la somme de 273.000 euros,
 
— condamné solidairement M. [RV] [I] et M. [F] [I] a payer a la SELAFA M. J.A. la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,
 
Statuant a nouveau sur les points qui précèdent,
 
DIRE ET JUGER que M. [F] [I], n’était pas dirigeant de fait de la société FILM FACTORY ;
 
DIRE ET JUGER que M. [F] [I] n’a pas commis de faute de gestion au titre des redressements fiscaux subis par la société FILM FACTORY ;
 
DIRE ET JUGER que les versements, entre novembre 2015 et février 2016, pour un montant total de 273.000 euros de la société FILM FACTORY au profit de la société britannique ZORA PRODUCTION ltd ne sont pas intervenus sans contrepartie et ne constituent donc pas une faute de gestion qui aurait contribué à une insuffisance d’actif ;
 
DIRE ET JUGER en conséquence que M. [F] [I] ne saurait être tenu d’une quelconque obligation d’indemnisation du liquidateur judiciaire au titre des versements de la société FILM FACTORY au profit de la société ZORA PRODUCTION ltd ;
 
Sur l’appel incident,
 
REJETER les prétentions, fins et moyens de la SELAFA M. J.A. ;
 
Dans tous les cas,
 
CONDAMNER le SELAFA M. J.A., es qualités de liquidateur judiciaire de la société FILM FACTORY, a payer à M. [F] [I] la somme de six mille euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile ;
 
CONDAMNER le SELAFA M. J.A., es qualités de liquidateur judiciaire de la société FILM FACTORY, aux entiers dépens, dont distraction au profit de la S.C.P. GRAPPOTE BENETREAU, avocats au barreau de Paris, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.
 
Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 20.07.2022 la SELAFA MJA prise en la personne de Me [NY] demande à la cour de:
 
CONSTATER, DIRE et JUGER que l’insuffisance d’actif de la SARL FILM FACTORY est certaine et ressort à la somme de 2 219 520,42 €;
 
CONSTATER, DIRE ET JUGER que Monsieur [F] [I] a la qualité de gérant de fait de la société FILM FACTORY ;
 
DIRE et JUGER que Messieurs [RV] et [F] [I] ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société FILM FACTORY ;
 
En conséquence,
 
CONFIRMER le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 18 janvier 2022 en ce qu’iI a:
 
— constaté le montant de l’insuffisance d’actif de la société FILM FACTORY,
 
— jugé que Monsieur [F] [I] a la qualité de dirigeant de fait de la société FILM FACTORY,
 
— jugé que Messieurs [RV] et [F] [I] ont commis des fautes de gestion qui ont contribué à I’insuffisance d’actif de la société ;
 
Conformément au pouvoir souverain d’appréciation de la Cour,
 
CONDAMNER Monsieur [RV] et Monsieur [F] [I] à supporter I’insuffisance d’actif de la SARL FILM FACTORY et à en payer le montant entre les mains de la SELAFA MJA, en la personne de Maître [C] [NY], ès-qualités de Mandataire Judiciaire Liquidateur de la SARL FILM FACTORY, et ce solidairement ou non, en tout ou en partie ou dans telle proportion pour chacun des dirigeants que la Cour appréciera ;
 
DIRE Monsieur [F] [I] mal fondé en I’ensembIe de ses demandes et conclusions;
 
L’EN DEBOUTER en toutes fins qu’eIIes comportent ;
 
CONDAMNER Monsieur [F] [I] à payer à la SELAFA MJA, en la personne de Maître [C] [NY], ès-qualités de Mandataire Judiciaire Liquidateur de la SARL FILM FACTORY la somme de 3 000 € en application de I’articIe 700 du Code de procédure civile, s’ajoutant à la condamnation prononcée sur ce même fondement par les premiers Juges ;
 
LE CONDAMNER en tous les dépens et DIRE qu’iIs pourront être recouvrés par Maître Vincent GALLET, Avocat, conformément aux dispositions de I’articIe 699 du Code de procédure civile.
 
Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 29.04.2022 Madame [US] demande à la cour de:
 
IN LIMINE LITIS,
 
CONSTATER que le ministère public et le liquidateur n’ont pas interjeté appel du jugement du Tribunal de Commerce de PARIS en date du 18 janvier 2022 ;
 
CONSTATER que l’appel interjeté par Monsieur [F] [I] à l’encontre du jugement rendu le 18 janvier 2022 par le Tribunal de Commerce de PARIS en ce qu’il est dirigé à l’encontre de Madame [AI] [US] est irrecevable ;
 
PRONONCER, en conséquence, la mise hors de cause de Madame [AI] [US];
 
A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE,
 
CONFIRMER le jugement du Tribunal de Commerce de PARIS en date du 18 janvier 2022 en ce qu’il a dit n’y avoir lieu à responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre de Madame [AI] [US];
 
Y faisant droit,
 
Statuant à nouveau
 
DIRE ET JUGER que Madame [AI] [US] n’est pas dirigeante de fait de la société FILM FACTORY;
 
DIRE ET JUGER que Madame [AI] [US] n’a commis aucune faute de gestion ;
 
DIRE ET JUGER qu’il n’est pas établi de lien de causalité entre l’insuffisance d’actif et les prétendues fautes de gestion commises par Madame [AI] [US];
 
EN TOUT ETAT DE CAUSE,
 
CONDAMNER Monsieur [F] [I] ou tout succombant à verser à Madame [AI] [US] la somme de 3.000 € sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile;
 
CONDAMNER Monsieur [F] [I] ou tout succombant aux entiers dépens de l’instance.
 
Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 22.07.2022 Madame [J] [Z] demande à la cour:
 
IN LIMINE LITIS
 
— PRENDRE ACTE que le ministère public et le liquidateur n’ont pas interjeté appel du jugement
 
du Tribunal de Commerce de PARIS en date du 18 janvier 2022 ;
 
— PRENDRE ACTE que l’appel interjeté par Monsieur [F] [I] à l’encontre du jugement rendu le 18 janvier 2022 par le Tribunal de Commerce de PARIS en ce qu’il est dirigé à l’encontre de Madame [Z] est irrecevable ;
 
— PRONONCER, en conséquence, la mise hors de cause de Madame [Z];
 
SUBSIDIAIREMENT SUR LE FOND
 
— DIRE ET JUGER que l’insuffisance d’actif de la SARL FILM FACTORY est certaine et ressort à la somme de 2.219.520,42 € ;
 
— DIRE ET JUGER que Monsieur [F] [I] a la qualité de gérant de fait de la société FILM FACTORY ;
 
— DIRE ET JUGER que Messieurs [RV] [I] et [F] [I] ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société FILM FACTORY;
 
En conséquence :
 
— CONFIRMER le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 18 janvier 2022 en ce qu’il a :
 
. Dit n’y avoir lieu à responsabilité pour insuffisance d’actif à l’encontre de Mme [J] [Z] ;
 
. Jugé que Monsieur [F] [I] a la qualité de dirigeant de fait de la société FILM FACTORY ;
 
. Jugé que Monsieur [RV] [I] et [F] [I] ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société
 
. Condamné solidairement Monsieur [RV] [I] et Monsieur [F] [I] à payer à la SELAFA M. J.A prise en la personne de Me [C] [NY] la somme de 273.000 euros ;
 
En tout état de cause
 
— CONDAMNER Monsieur [F] [I] à payer à Madame [J] [Z] la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du CPC, ainsi qu’aux entiers dépens.
 
Aux termes d’un avis signifié par voie électronique le 17.05.2022, le ministère public est d’avis de confirmer la décision entreprise.
 
MOTIFS DE LA DECISION
 
Sur la mise hors de cause de Mme [US] et de Mme [Z]
 
La responsabilité de Mesdames [US] et [Z] au titre de l’insuffisance d’actif n’a pas été retenue par le tribunal et il n’a pas été fait appel de cette décision par la SELAFA MJA ou par le ministère public de telle sorte que la décision du tribunal de commerce est définitive. Il convient dès lors de mettre hors de cause Mesdames [US] et [Z].
 
Sur sa qualité de gérant de fait de Monsieur [F] [I]
 
Monsieur [I] expose qu’il est le neveu de M. [RV] [I], qu’il a rejoint comme salarié la société FILM FACTORY courant 2014 afin de s’occuper de l’activité liée à la production et à la post-production, que parallèlement à cette activité salariée, il réalisait également certaines prestations commerciales et de conseil au profit de la société FILM FACTORY par le biais de sa propre société de conseils, la SAS [I] & PARTNERS.
 
Il expose que la jurisprudence a défini la notion de dirigeant de fait comme celui qui, en toute souveraineté et indépendance, exerce une activité positive de gestion et de direction, qu’il convient donc d’établir 1° une activité effective de gestion et de direction, 2° exercée en toute indépendance et souveraineté, que les éléments produits aux débats démontrent une activité relevant des fonctions commerciales qu’il exerçait mais interdisent de retenir la souveraineté d’exercice de l’appelant, qu’aucune des multiples pièces produites en première instance par la SELAFA M. J.A. ne démontre en effet la moindre prise de décision de la part de l’appelant, hors l’exercice de sa mission de directeur commercial, qu’à aucun moment, il n’a pris des décisions, que le fait qu’il ait été destinataire d’informations concernant le fonctionnement de la société ne saurait constituer une prise de décision au sens où l’entend la jurisprudence relative à la direction de fait des sociétés commerciales, que du reste, le tribunal de commerce n’a pas été en mesure de retenir la moindre décision positive et active de l’appelant dans la direction de la société FILM FACTORY, qu’en réalité la dirigeante de la société était Mme [Z].
 
La société MJA expose que Monsieur [F] [I]:
 
— était expéditeur ou destinataire ou dans la boucle de nombreux courriels concernant les relations entre les associés de la SARL FILM FACTORY,
 
— a été associé à la préparation d’un rendez-vous avec Maître [C] [NY] et aux réponses aux explications sollicitées,
 
— était expéditeur ou destinataire ou dans la boucle de courriels concernant la comptabilité de la société FILM FACTORY,
 
— suivait quotidiennement la trésorerie de la société FILM FACTORY, en se faisant communiquer les soldes des différents comptes bancaires de la société.
 
— était en relation avec les différentes administrations,
 
— était en relation étroite avec les salariés de la société FILM FACTORY, à qui il donnait des instructions ou qui prenaient des instructions auprès de lui et lui soumettaient leurs demandes de congés ou d’achat de fournitures,
 
— bien qu’il n’ait pas la signature en banque, se mêlait des relations avec les partenaires bancaires de la société ou était associé auxdites relations.
 
— se chargeait de trouver de nouveaux investisseurs pour le compte de la société FILM FACTORY,
 
— était en relation étroite avec les fournisseurs et les sous-traitants.
 
— est expéditeur ou destinataire ou dans la boucle de nombreux courriels concernant le règlement des fournisseurs
 
— était en relation étroite avec les clients de la société FILM FACTORY.
 
— était également très impliqué dans le recouvrement des créances clients.
 
— était omniprésent dans la direction de la société FILM FACTORY, dont il n’était pas qu’un simple attaché commercial ou prestataire par l’intermédiaire de la société [I] & PARTNERS et accomplissait des actes positifs de gestion en toute indépendance au sens de la jurisprudence de la cour de cassation.
 
Le ministère public invite la cour à confirmer la qualité de dirigeant de fait de M. [F] [I] au vu des très nombreux courriels fournis par le liquidateur qui démontrent que le rôle de ce dernier dépassait très largement celui d’attaché commercial puisqu’il intervenait de façon active auprès de toutes les personnes en relation avec la société (associés, fournisseurs, clients, sous traitants, salariés, administration ) et que notamment il supervisait la comptabilité et suivait quotidiennement la trésorerie, qu’il s’agit d’un faisceau d’indices permettant de démontrer qu’il accomplissait des actes positifs de gestion en toute indépendance.
 
Sur ce
 
La société FILM FACTORY est une société de post production qui employait environ 28 personnes lors de l’ouverture du redressement judiciaire.
 
Son gérant de droit était Monsieur [RV] [I].
 
Monsieur [F] [I], neveu du gérant, était directeur commercial étant précisé que ses feuilles de paye sont établies avec la mention attaché commercial. Il facturait également des honoraires à la société au titre de la prospection commerciale. Il apparait donc qu’il prenait en charge la partie commerciale s’agissant de la recherche des contrats de post production de films et assurait à ce titre:
 
— la prospection de clientèle,
 
— la négociation des contrats et l’établissement des devis commerciaux,
 
— la signature des contrats
 
— et le suivi du paiement des contrats.
 
La réalisation technique des contrats conclus par lui n’était pas de sa compétence et donc son périmètre d’intervention n’incluait pas:
 
— les commandes des matériels, consommables et services nécessaires à la réalisation des contrats de post production,
 
— l’engagement des personnels recrutés soit de façon pérenne par la société dans le cadre de son activité, soit de façon ponctuelle dans le cadre de l’exécution d’un contrat nécessitant un personnel plus important ou présentant des qualifications particulières,
 
— la négociation des conditions des contrats des personnes intervenant dans l’exécution des contrats.
 
Le suivi financier des activités de la société n’était pas non plus intégré dans le périmètre de sa fonction de responsable commercial s’agissant en particulier:
 
— de décisions concernant: le paiement de factures établies par des prestataires extérieurs,
 
— mais également du suivi quotidien de la situation financière de la société,
 
— de la recherche de ressources financières,
 
— des relations avec les établissements bancaires et les fournisseurs,
 
— des négociations avec l’administration fiscale.
 
La jurisprudence a défini la notion de dirigeant de fait comme celui qui, en toute souveraineté et indépendance, exerce une activité positive de gestion et de direction.
 
Le mandataire judiciaire a produit de très nombreux mails au soutien de son action en responsabilité engagée à l’encontre de Monsieur [F] [I].
 
De très nombreux mails ont été adressés par Mme [MC] assistante administrative et financière, soit à [F] [I], [RV] [I] et [AI] [US], soit seulement à [F] [I] et [AI] [US] concernant:
 
— les soldes quotidiens bancaires du 2 mai 2016 au 26 octobre 2016,
 
— les saisies, les inscriptions de privilège, les courriers adressés par les banques de la société (pièce 31).
 
Madame [MC] a également adressé à [F] [I], comme à [RV] [I] et [AI] [US] un mail leur transférant un courrier de la commission de sécurité s’agissant de la non conformité des locaux du [Adresse 6] (pièce 30)
 
De très nombreux mails ont été adressés à [F] [I] seul, par Mme [US] qui s’occupait entre autre de la comptabilité et qui est présentée par Monsieur [F] [I] comme la directrice financière de la société, s’agissant du transfert d’éléments comptables, en particulier les bilans et comptes de résultats (pièce 28).
 
Elle propose ainsi à Monsieur [E] [LO], expert comptable de la société en 2015 et en partie en 2016, de les rencontrer, elle et [F] [I] pour comprendre comme traiter comptablement et fiscalement les dossiers de coproduction (mail compris dans la pièce 28 adressé par [AI] [US] à Monsieur [E] [LO] et à Monsieur [F] [I] en date du 30.06.2016 dont les termes sont les suivants: ‘[E], comme tu le sais FILM FACTORY rentre en copro sur pas mal de projet et [F] et moi souhaitons faire un rendez vous avec toi afin de nous expliquer comment traiter comptablement et fiscalement ces dossiers’).
 
Lorsque la société n’est pas en mesure de payer les salaires début avril 2016, Madame [US] en informe [RV] [I] et [F] [I] le 4.04.2016 en leur écrivant: aucun virement de salaire n’a pu être effectué car les banques sont toutes débitrices. Recifilm ne nous a rien viré et tous les prélèvements qui se sont présentés sur la HSBC ont été rejetés. Je vous appelle vers 16h.
 
S’agissant de la gestion des ressources humaines [F] [I] était destinataire, comme [RV] [I] et [AI] [US], de différents courriels adressés par les salariés ou stagiaires de la société relatifs aux problèmes de paiement que ceux ci ont pu rencontrer avec la société.
 
Il était destinataire comme [RV] [I] et/ou [AI] [US] de différents courriels en relation avec la gestion des ressources humaines (congés, maladie, remplacements, emploi de personnel intermittent…).
 
Enfin il était destinataire comme [RV] [I] et/ou [AI] [US] de différents courriels concernant le fonctionnement de la société: organisation des plannings, de l’activité, achat de matériel à effectuer.
 
Il ressort de l’ensemble des emails versés aux débats par le mandataire judiciaire que monsieur [F] [I] a été destinataire d’informations qui excédaient le périmètre de ses fonctions de responsable commercial en ce qu’il était informé de l’ensemble du fonctionnement de la société s’agissant des aspects commerciaux (de son ressort), financiers, comptables, bancaires, techniques, organisationnels et de gestion des ressources humaines (qui n’étaient pas de son ressort).
 
S’agissant des actes positifs de gestion et de direction effectués par Monsieur [F] [I] en toute indépendance il convient de retenir:
 
— le fait que Monsieur [F] [I] a engagé un processus de négociation avec les services fiscaux.
 
Pièce 30 première page: Monsieur [F] [I] et l’administration fiscale s’agissant du SIE Boulogne Billancourt Nord ont échangé des mails dont la teneur est la suivante;
 
Le 21.03.2016 Monsieur [F] [I] écrit: Bonjour Madame, pourrions nous nous voir la première semaine du mois d’avril car j’aimerai trouver une solution de paiement pour régulariser ma situation pour l’année 2014′
 
Il lui est répondu par mail du 8.04.2016 envoyé par Monsieur [CN] chef du service comptable du service des impôts des entreprises de Boulogne Nord: je vous invite à envoyer en PDF le bilan 2014 et un échéancier des règlements à venir.
 
Ce mail est transféré par [F] [I] à [AI] [US] avec le message ‘For You’.
 
Ce mail démontre que Monsieur [F] [I] a engagé un processus de négociation avec le SIE, ce qui constitue un acte de gestion positif et indépendant, peu important qu’il ait ensuite délégué à Mme [US] la mise en oeuvre du processus de négociation engagé.
 
En effet Monsieur [F] [I] ne rapporte pas la preuve que le gérant de droit, Monsieur [RV] [I], lui a donné un mandat de négociation avec les services fiscaux au titre des sommes dues par la société, et ne rapporte donc pas plus la preuve du périmètre dudit mandat.
 
— le fait que Monsieur [F] [I] a donné des ordres d’achat de services, de matériel ou de consommables
 
pièce 31: Par mail daté du 18.08.2016 Monsieur [F] [I] demande à [NA] [MC] de passer à KODAK une commande et organise le paiement de celle ci pour l’envoi de la commande. Ce mail a comme destinataire en copie [RV] [I], [AI] [US], [L] et [HU]. Ce mail est une mise en oeuvre d’une demande de commande de produits chimiques effectués par Monsieur [T].
 
Pièce 34: Sont produits les échanges entre la société Digital District qui envoie une facture de 12.000 euros avec la mention ‘votre commande, [F] [I]’ accompagnée d’un devis établi pour FILM FACTORY mais avec la mention ‘à l’attention de [F] [I]’, et ce dernier. Celui ci transfère l’échange à [AI] [US] qui écrit le 13.10.2015: ‘t’en as beaucoup des factures à 12.000 euros que je n’ai jamais reçu”””’ .
 
Pièce 34: mail de confirmation de commande de la société PALL COLLECTION mentionnant ‘votre commande: email [F] [I], commande reçue le 23.11.2015″.
 
pièce 34: devis pour la refonte du site web de FILM FACTORY adressé à [F] [I]
 
pièce 34 mail de [F] [I] décidant de prendre une pleine page de publicité dans le catalogue des rencontres de coproduction francophones, le 5.09.2016.
 
pièce 34 emails échangés avec [W] [MM] de la société TF1le 20 et 24 mai 2016 au sujet des frais de réencodage que Monsieur [F] [I] décide que FILM FACTORY prendra à sa charge.
 
Pièce 34: facture de la SARL MALAKOFF STUDIO pour les ‘têtes de l’emploi’ adressée à FILM FACTORY à l’attention de [F] [I]
 
Pièce 34: mail du 29.09.2016 de [F] [I] demandant à KODAK un devis pour une commande.
 
Pièce 35: mail de la société COPIMAGE en date du 9.10.2016 adressant à [F] [I] une facture suite à une commande passée par lui s’agissant d’une plaquette commerciale
 
pièce 35: mail de Monsieur [RV] [KD] adressé à [F] [I] avec en copie [AI] [US]: On n’a pas discuté le montant de mon intervention. On verra ça à notre prochain rendez vous. Mais peux tu me faire un virement de 300 euros. Aujourd’hui’ Ci-joint une première facture de ce montant et mon RIB.
 
Mail de [YM] [JF] en date du 5.03.2016 envoyé à [F] [I] avec en copie [AI] [US] dont l’objet est facture mix.Tramontane: Salut les amis, comme convenu avec [F], une minuscule facture pour le mixage de Tramontane.(…)
 
Ces différents mails démontrent que [F] [I] a passé divers contrats ou commandes au titre de l’exécution des contrats signés, ou s’agissant de la communication externe de la société, alors que lesdites décisions n’entrent pas dans les fonctions de responsabilité commercial, y compris avec une mission de prospection, et qu’il n’est pas par ailleurs établi que le gérant de droit de la société lui ait confié par délégation ces missions dans le cadre d’un mandat englobant l’engagement financier de la société. Le fait que [RV] [I] ait été en copie de différents mails ne suffit pas à rapporter la preuve que les décisions prises par [F] [I] l’étaient sous la direction du gérant de droit mais démontrent au contraire une co-gérance entre [RV] [I] et [F] [I] sur divers aspects de la gestion de la société.
 
Les décisions prises par Monsieur [F] [I] au titre de la passation de diverses commandes démontrent donc que celui ci a pris dans la gestion de la société des décisions en toute indépendance.
 
— le fait que Monsieur [F] [I] a pris des décisions concernant la gestion des ressources humaines:
 
Pièce 31:
 
Mail de Monsieur [R] [SI] relatif d’une part à son emploi une journée de plus et d’autre part au paiement d’une indemnité repas au cours de l’intégralité de son contrat et dont il est indiqué que ce paiement avait été convenu avec [F].
 
Mail du 15.09.2016 adressé par [NA] [MC] à Monsieur [F] [I] avec en copie [AI] [US] dont la teneur est la suivante: ‘[F], j’ai préparé le contrat avec [D], peux tu me confirmer la durée de son contrat svp’ La dernière fois il était en contrat chez nous pendant 4 mois. Peux tu me dire aussi ce qui a été prévu pour le CDD [G]”
 
Pièce 34: mail de [ZA] [U] adressé à [F] [I] en date du 4.08.2015 indiquant Salut [F], je t’envoie les 2 premières factures que vous devez me régler. Nous devons aussi établir un contrat écrit, signé par FILM FACTORY et moi même…
 
Ces mails établissent que certaines décisions concernant l’embauche de certaines personnes ou les conditions des contrats d’embauche ont été prises par Monsieur [F] [I], quand bien même les réponses apportées ne sont pas produites, du fait que lesdites demandes lui sont spécifiquement adressées démontrant qu’il était la personne de référence pour certains intervenants, alors qu’il n’entre pas dans les fonctions de responsable commercial la gestion des ressources humaines et qu’il n’est pas rapporté la preuve qu’un mandat spécifique lui a été donné par le gérant de droit à ce titre.
 
Les décisions qui ont été ainsi prises par Monsieur [F] [I] doivent être qualifiées de décisions de gestion prises en toute indépendance.
 
— le fait que Monsieur [F] [I] a pris des décisions concernant la gestion financière de la société:
 
— concernant la gestion des comptes bancaires
 
Pièce 32:
 
— mail de [F] [I] à [WD] [A], conseiller à la Société Générale, en date du 21.04.2016 demandant une augmentation du plafond de carte bleue pour que la société puisse faire des achats de matériel pour préparer les 8 films à présenter à [Localité 12],
 
— mail de Monsieur [F] [I] demandant à Mme [MC], après que celle ci ait fait des recherches sur la façon de saisir le médiateur de la banque HSBC suite à la décision de la banque de couper les lignes Dailly, de voir ça avec [AI] et de réunir tous les éléments
 
— mails entre divers représentants d’HSBC et Monsieur [F] [I], Mme [US] et Mme [MC] concernant les daillys démontrant que Monsieur [F] [I] était le contact de la banque HSBC pour la société.
 
— s’agissant de rechercher un investisseur pour obtenir un prêt
 
mail du 26.10.2016 adressé par Monsieur [F] [I] à [WD] [IS] aux termes duquel il lui présente la société, sollicite un prêt de 200.000 euros et lui indique que [RV] ([I]) serait heureux de lui attribuer 10% des actions de la société en nantissement.
 
— concernant les fournisseurs
 
pièce 34 mail de monsieur [P] [SW] de la société PROGERIS à l’attention de Monsieur [F] [I] concernant l’absence de règlement de la dette de FILM FACTORY vis à vis de LEASECOM.
 
Pièce 35: mail en date du 22.01.2016 de [XO] [X] intitulé Factures en attente VIDEOAUDI et indiquant: Chers tous, suite à vos retards de paiement et à la visite d'[F] hier en nos locaux, nous avons donc pour l’instant 3 chèques de 3000 euros sur 22.000 euros que vous nous devez sur l’année dernière. Nous encaissons 3000 euros de suite et vous reviendrez vers nous pour les deux autres chèques. [F] nous a signifié que les montants seront révisés à la hausse et que les règlements seront effectués par virement (nous détruirons les chèques si tel est le cas). Nous espèrons que toute la dette se régularise dans les 3 prochains mois. Pour les travaux exempts de cette dette, les règlements se font à 30 jours. Nous acceptons ces conditions en toute confiance vis-à-vis d'[F].
 
Mail de Kodak du 5.02.2016 adressé à [F] [I], [AI] [US] et sur l’adresse structurelle de la comptabilité de FILM FACTORY débutant par ‘Bonjour [F]’, récapitulant les factures à venir et les paiements effectués et terminant par ‘dès ce règlement vous aurez à nouveau un crédit de 5000 euros’.
 
— s’agissant de donner des ordres de paiement:
 
pièce 34:
 
mail du 25.02.2016 de [F] [I] à [AI] [US] demandant le paiement de la facture établie par Kodak après que [F] [I] ait demandé un devis à l’entreprise
 
mail de [F] [I] en date du 3.08.2016 demandant à [AI] [US] et [NA] [MC] de verser 3000 euros à Monsieur [KR] [Y] en paiement de sa facture n°1
 
échange de mails le 23.08.2016 aux termes desquels la société 3M rappelle à [F] [I] qu’ils ne pourront plus le livrer tant que l’intégralité des sommes ne sera pas réglée et la réponse de celui ci transférant le mail le mail à [NA] [MC], en indiquant que celle ci va régulariser la situation.
 
Mail du 8.09.2016 de [F] [I] demandant à [AI] [US] et [NA] [MC]: [AI], peux tu mettre en paiement la facture de mstudio.
 
Mail du 9.09.2016 de [F] [I] demandant à [AI] [US] et [NA] [MC] de mettre en paiement de la facture de [GI] [DL] pour ‘Vive la crise’.
 
Mail de [F] [I] à [AI] [US] en date du 4.10.2016 lui transfèrant un mail reçu de Monsieur [VP] [PJ], créancier, et lui indiquant: ‘c’est un gros con. Il faut le régler’.
 
Pièce 35:
 
mail de [F] [I] du 4.04.2016 à [AI] [US] concernant la demande de devis report optique [TG] [O]: Hello [AI] voici le 2° virement urgent.
 
Ce mail est la suite d’un échange entre [R] [S] et [PX] [V] de FILM FACTORY: d’abord un premier échange aux termes duquel le second demande au premier un devis pour le report d’un film intitulé [TG] [O], puis un second échange aux termes duquel le premier indique au second que concernant les sons du film [TG] [O] les négatifs devraient être prêts ce mercredi et demandant d’envoyer la preuve du règlement ainsi que de régler la facture d’Asphalte. [PX] [V] de FILM FACTORY indique alors à [R] [S]: je laisse [F] en copie de ce mail revenir vers toi pour le règlement de [TG] [O] et de Asphalte. D’où l’intervention de [F] [I] pour ordonner le paiement.
 
L’ensemble des éléments rapporte la preuve que Monsieur [F] [I] a pris des décisions dans la gestion financière de la société alors que celle ci ne rentrait pas dans le périmètre de ses fonctions de responsable commercial de la société et que par ailleurs il n’est pas rapporté la preuve qu’une délégation lui avait été consentie expressément à ce titre par le gérant de droit et que les décisions prises dans le cadre de la gestion financière de la société l’étaient sous le contrôle de celui ci.
 
La preuve est donc rapportée que Monsieur [F] [I] a pris des décisions de gestion de la société en toute indépendance.
 
En conclusion:
 
Il a été démontré que Monsieur [F] [I] a pris des décisions relevant de différents aspects de la gestion de la société sans relation avec ses fonctions de responsable commercial et sans qu’il rapporte la preuve qu’il est intervenu en délégation et sous le contrôle du dirigeant de droit en particulier au titre des engagements financiers de la société. La preuve qu’il co-dirigeait la société aux côtés de [RV] [I] est donc établie et justifie qu’il soit qualifié de dirigeant de fait de la société.
 
Sur les fautes
 
Sur le défaut de déclaration de cessation des paiements
 
Le tribunal n’a pas retenu cette faute à l’égard de Monsieur [F] [I].
 
Monsieur [F] [I] expose que l’appel de la SELAFA MJA sur ce point est mal fondé en ce que l’obligation de procéder à la déclaration de cessation des paiements ne peut incomber qu’aux seuls dirigeants légaux d’une société, ainsi que n’a pas manqué de le rappeler à bon droit le tribunal de commerce, que la SELAFA M. J.A. est parfaitement consciente de cette réalité puisque, dans ses conclusions en date du 3 mai 2022 elle ne soutient pas que M. [F] [I] aurait dû procéder à ladite déclaration. mais qu’il ‘aurait dû inciter Monsieur [RV] [I] à procéder au dépôt de la déclaration’, la jurisprudence visée par le mandataire judiciaire démontrant que selon la Cour de cassation ce sont les personnes qui ont accepté les fonctions légales d’administrateurs qui peuvent commettre une faute en s’abstenant d’exiger du président de la société qu’il effectue la déclaration de cessation des paiemens, qu’il n’était pas administrateur légal et que cette jurisprudence ne peut lui être appliquée.
 
Le mandataire judiciaire expose au visa des arguments développés concernant Monsieur [RV] [I] que prenant activement part à la gestion comptable et financière de la société, Monsieur [F] [I], en sa qualité de dirigeant de fait, ne pouvait davantage ignorer la situation de cessation des paiements caractérisée par l’ancienneté et le nombre des inscriptions figurant sur l’état relatif aux inscriptions des privilèges et publications (27 inscriptions, dont la plus ancienne au 14 octobre 2015, pour un montant total de 689 075 €), et par le fait que l’URSSAF avait assigné la société FILM FACTORY en ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire dès février 2016.
 
Il soutient que c’est à tort que le tribunal a exonéré Monsieur [F] [I] de cette faute de gestion estimant qu’en tant que dirigeant de fait, il n’avait pas qualité pour procéder à la déclaration de cessation des paiements, qu’en effet, la direction de fait ne saurait exonérer son auteur de la responsabilité encourue par un dirigeant de droit, qu’en outre il aurait dû inciter Monsieur [RV] [I] à procéder au dépôt de la déclaration de cessation des paiements.
 
Le ministère public indique que la cour pourra infirmer la décision du tribunal qui ne retient pas ce grief alors que selon la jurisprudence, le dirigeant de fait peut être tenu pour responsable du retard dans la déclaration de cessation des paiements s’il n’a pas incité la dirigeant de droit à l’effectuer alors qu’il avait connaissance des difficultés de l’entreprise, qu’en l’espèce, la procédure de redressement a été ouverte le ler février 2017 sur déclaration de cessation des paiements du 19 janvier 2017 déposée par Mme [Z], que la date de cessation des paiements a été fixée au 14 octobre 2015 soit avec un retard de 12 mois, que selon le liquidateur l’analyse des créances a permis de chiffrer à 732.715 € l’aggravation du passif durant la période suspecte. Compte tenu de l’ancienneté et du nombre de privilèges inscrits il expose que les dirigeants ne pouvaient ignorer l’état de cessation des paiements ce d’autant que le dirigeant de fait prenait une part active à la gestion comptable et financière de la société.
 
Sur ce
 
Monsieur [F] [I] n’étant pas gérant de droit n’avait pas qualité pour déposer une déclaration de cessation des paiements.
 
Il aurait dû cependant, au regard de son implication dans la gestion financière de la société, implication caractérisée en particulier par le fait qu’à compter de mai 2016 il s’est fait communiquer quotidiennement les soldes des 3 comptes bancaires de la société, alerter le gérant de droit des très grandes difficultés financières de la société qui avaient pour conséquence des impayés récurrents des fournisseurs et des retards de paiement des salariés, ce qui l’a amené à rechercher des solutions financières de type dailly, prêt, échéancier au fil des mois pour faire face aux charges de la société.
 
En n’incitant pas le gérant de droit à déposer une déclaration de cessation des paiements, monsieur [F] [I] a commis une faute.
 
Sur le caractère irrégulier de la comptabilité
 
Monsieur [F] [I] expose que la preuve qu’il serait responsable de la moindre irrégularité de comptabilité n’est pas établie au regard des emails produits dont il démontre qu’ils n’établissent aucunement qu’une décision comptable puisse lui être imputée, que par ailleurs la décision querellée n’apporte aucune démonstration de la participation de l’appelant à une hypothétique faute de gestion, qu’en outre elle ne démontre pas en quoi les faits ne relevaient pas de la simple négligence.
 
La SELAFA MJA expose que le caractère irrégulier de la comptabilité est une faute de gestion qui est également imputable à Monsieur [F] [I] en sa qualité de dirigeant de fait.
 
Elle expose que le rapport d’audit financier établi par le cabinet SAADI révèle de nombreuses irrégularités s’agissant de l’absence de désignation d’un commissaire aux comptes en dépit du dépassement des seuils à la clôture de l’exercice 2015, de l’ absence d’amortissement et de dépréciation des actifs en 2015, de l’ absence de traçabilité des immobilisations financières, de l’absence de traçabilité des immobilisations financières, de l’absence de dépréciation des comptes clients, de l’absence de comptabilisation de l’ensemble des charges, de l’insuffisance des déclarations sociales, de l’insuffisance des déclarations de T.V.A. et autres impôts et a émis une réserve sur la régularité et la sincérité de la comptabilité, que ce rapport met en exergue de façon objective de nombreuses irrégularités comptables.
 
Elle indique , qu’il doit également être relevé l’absence de dépôt des déclarations de T.V.A. entre le 1er août 2015 et le 30 novembre 2016.
 
Elle expose que les irrégularités comptables relevées ont contribué à masquer la réalité de la situation sociale et, ce faisant, à retarder la régularisation de la déclaration de cessation des paiements.
 
Le ministère public expose que le rapport SAADI a mis en lumière de nombreuses irrégularités telle que le non amortissement ou la non dépréciation des immobilisations incorporelles et des encours de production, la non comptabilisation du patrimoine acquis à titre onéreux par apport en industrie, l’absence de suivi et de dépréciation des créances clients, que cependant effectué durant la période de conciliation. il a été jugé non contradictoire par deux arrêts de la cour d’appel de Paris, que par ailleurs il a été établi dans un contexte de conflit entre les associés de sorte que son objectivité peut être sujette à caution, qu’en revanche l’administration fiscale a opéré plusieurs redressement dont des redressements de TVA pour les exercices 2015 et 2016 sous la gestion de fait de M [F] [I] d’un montant de 677.440 € dont 202.541 € de majorations et amendes, que cette faute semble donc caractérisée.
 
Sur ce
 
Un expert comptable est intervenu en 2015 en la personne du cabinet ACEL en charge d’une mission d’examen des comptes. Ce cabinet est également intervenu jusqu’en octobre 2016 puis a cessé ses fonctions principalement du fait du changement de gérance étant précisé que ses honoraires n’ont pas été réglés.
 
Il ressort par ailleurs des éléments que Mme [US] intervenait pour une mission d’ordre administratif et comptable par l’intermédiaire de sa société [US] CONSEIL. Dans le cadre de cette mission elle assurait l’enregistrement des opérations comptables.
 
Une comptabilité était donc tenue et a d’ailleurs été remise à l’administrateur judiciaire et au mandataire judiciaire pour 2015 et en partie pour 2016.
 
Le cabinet d’expertise comptable SAADI a été mandaté pour effectuer un audit comptable, par ordonnance du président du tribunal de commerce dans le cadre de la mission de conciliation organisée.
 
Il y a lieu cependant d’écarter le rapport SAADI dont il a été jugé précédemment par la présente Cour du caractère non contradictoire et qui a été établi dans un contexte de conflit entre associés.
 
Aucun autre élément n’est produit aux débats.
 
La lettre de rectification adressée par l’administration fiscale suite à la vérification de comptabilité opérée pour les exercices 2015 et 2016 ne permet pas de caractériser le caractère incomplet et donc non probant de la comptabilité. Au contraire l’administration fiscale se fonde sur la comptabilité pour établir le redressement de TVA en rectifiant les calculs effectués, rappelant en outre que les déclarations de TVA ont bien été enregistrées dans la comptabilité mais n’ont jamais été souscrites par la société. L’administration fiscale par ailleurs se base sur la comptabilité pour établir que la société a effectué des prestations au bénéfice des clients établis dans d’autres états de la communauté économique européenne sans établir de déclaration européenne des services.
 
Les éléments versés aux débats ne permettent donc pas de caractériser des fautes dans la tenue et la présentation de la comptabilité.
 
Il convient donc d’écarter cette faute.
 
Sur la vente de prestations à perte
 
Le tribunal n’a pas retenu cette faute.
 
La SELAFA MJA fait valoir que le Bilan économique, social et environnemental établi par Maître [H] [EX] et le rapport d’audit financier du cabinet SAADI mettent en exergue une sous-valorisation des prestations vendues par la SARL FILM FACTORY qui, au vu du nombre de films sur lesquels elle a pu travailler, aurait dû réaliser un chiffre d’affaires nettement supérieur à celui enregistré dans ses comptes, que Maître [H] [EX] estime ainsi que ce chiffre d’affaires aurait dû atteindre 4,5 M€ au lieu de 3,3 M€ au regard des prix du marché.
 
Elle expose que la souscription d’engagements dénués de rentabilité pour la société a contribué à l’insuffisance de son chiffre d’affaires et aux pertes réalisées au cours de l’année 2016 qui, bien que non chiffrées en l’absence d’arrêté des comptes à la clôture dudit exercice, se retrouvent dans le passif déclaré entre les mains de la SELAFA MJA ès-qualités, que cette faute de gestion est nécessairement imputable à Monsieur [RV] [I] et, compte tenu de son implication dans la gestion de la société FILM FACTORY, à Monsieur [F] [I], qu’au vu des éléments qui précèdent, c’est à tort que les premiers Juges ont estimé que ce grief n’était pas caractérisé.
 
Monsieur [F] [I] est taisant sur ce grief.
 
Le ministère public s’en rapporte.
 
Sur ce
 
Il ressort du rapport établi par l’administrateur judiciaire que la déconfiture de la société est en grande partie liée d’une part à une facturation inférieure à ce qu’elle aurait du être pour permettre à la société de faire face aux charges de son activité, et d’autre part à une absence de gestion rigoureuse qui a amené la société à payer progressivement ses fournisseurs des contrats passés avec les revenus tirés de ses clients présents.
 
Monsieur [F] [I] co-gérait la société et avait donc une connaissance des charges de celle ci. Il était par ailleurs parfaitement au courant des difficultés financières.
 
Dans la mesure où il établissait les devis pour les clients et signait les contrats, il lui appartenait, en toute connaissance des contraintes de gestion de la société, d’adapter la grille de facturation des prestations vendues par la société aux charges générées par le travail vendu.
 
En n’adaptant pas la grille de facturation il a commis une faute de gestion qui a été à l’origine des difficultés de la société.
 
Il convient donc de retenir cette faute de gestion à son encontre.
 
Sur les transferts sans contrepartie en faveur de société ZORA PRODUCTION LTD
 
Monsieur [I] soutient que les versements à la société ZORA PRODUCTION ont donné lieu à des contreparties supérieures excluant une prétendue faute de gestion, que la société FILM FACTORY bénéficiait d’un bureau dans le centre de [Localité 16], dans les locaux de la société ZORA PRODUCTION ltd, que des moyens humains et matériels étaient mis a la disposition de la société FILM FACTORY, que cette réalité est attestée par M. [N] [FK],qui précise que non seulement cette société britannique bénéficiait de locaux dans le centre de [Localité 16] mais qu’elle avait également recruté au moins un employé, M. [F] [DZ], afin d’organiser l’activité sur place, que les locaux de la société ZORA PRODUCTION ltd étaient situés au sein des locaux de la société britannique ATOMIC ARTS, qui est une importante société d’effets spéciaux qui gère des films à gros budgets mais n’avait pas d’activité de post-production qui était une spécialité de la société FILM FACTORY, que dès lors, la synergie était parfaite et permettait à la société FILM FACTORY de bénéficier d’un accès à de grosses productions anglo-saxonnes, qu’en outre, les relations entre la société FILM FACTORY et la société ZORA PRODUCTION ltd avaient fait l’objet, à partir de mars 2015, d’un contrat de collaboration qui définissait précisément les obligations et les droits de chacune des deux sociétés, que l’objectif était de développer l’activité internationale de la société FILM FACTORY en prospectant les professionnels anglo-saxons, que grâce à l’activité de la société ZORA PRODUCTION ltd, la société FILM FACTORY a obtenu deux importants contrats en quelques mois s’agissant d’une série intitulée The collection et du film d'[B] [OL] on the milky road pour un montant de 607.969,35 euros.
 
La SELAFA MJA expose que Monsieur [F] [I] et Monsieur [RV] [I] sont tous deux associés de la société ZORA PRODUCTIONS, que les demandes d’explications n’ont pas été suivies d’effet, que la tentative d’explication de Monsieur [F] [I] qui a prétendu que les transferts auraient pour contrepartie des prestations effectuées par la société ZORA PRODUCTIONS au profit de la société FILM FACTORY, dans le but de développer l’activité internationale de cette dernière apparaît tardive, non documentée et purement opportune, que le contrat de prestation produit l’a été tardivement puisque non produit devant le tribunal de commerce, ni devant le tribunal correctionnel, que les pièces produites sont critiquables dans la mesure où il n’existe aucun lien apparent entre, d’une part, les versements faits par la société FILM FACTORY à la société ZORA PRODUCTIONS LIMITED et, d’autre part, les factures de la société FILM FACTORY à FEDERATION ENTERTAINMENT et à PIMBALL ONLINE, que l’attestation de Monsieur [FK] évoque des devis en cours de négociation, et non des prestations de la société ZORA PRODUCTIONS LIMITED pour le compte de la société FILM FACTORY, pas plus que des factures de la société ZORA PRODUCTIONS LIMITED, qu’aucune facture n’est produite sur la base des éléments de facturation prévus au contrat, qu’aucun justificatif des prestations effectuées par ZORA PRODUCTIONS LTD pour le compte de FILM FACTORY n’est produit. Elle conclut que tout conduit à penser que ledit contrat constitue un faux.
 
Le ministère public expose que le grand livre général de la société FILM FACTORY enregistre 4 flux en faveur de la société ZORA PRODUCTION formant un total de 273.000 euros qu’il n’apparaît pas que ces flux soient fondés sur un contrat conclu entre les sociétés ni qu’ils s’appuient sur des factures émises par ZORA PRODUCTION, que les demandes d’explication relatives à ces flux financiers émanant de l’expert comptable n’ont pas été suivies d’effet et celles fournies dans le cadre de la présente instance sont tardives et insuffisamment documentées.
 
Sur ce
 
Le contrat signé le 23.05.2015 entre la société FILM FACTORY et la société ZORA PRODUCTIONS LIMITED dans lesquels étaient associés Messieurs [RV] et [F] [I] et Monsieur [FK] est un contrat aux termes duquel ZORA PRODUCTIONS remplit des fonctions de consultant au bénéfice de FILM FACTORY dans le cadre de la recherche de contrats commerciaux dans le milieu de l’audiovvisuel.
 
Ce contrat prévoit le paiement de frais mensuels à hauteur de 20.000 euros.
 
Sa date de début d’exécution est fixée par les parties au 1er avril 2015.
 
Il convient de souligner qu’il n’est pas mentionné le nom du représentant de la société FILM FACTORY ayant signé le contrat comme il n’est pas indiqué le nom du représentant de la société ZORA PRODUCTIONS ayant signé le contrat.
 
Aux termes de son attestation en date du 30.05.2022 Monsieur [FK] atteste des conditions de création et de fonctionnement de la société ZORA PRODUCTIONS s’agissant d’une société créée pour essayer de développer l’activité de la société FILM FACTORY sur le marché anglo-saxon.
 
Bien que le contrat signé le 23.05.2015 ait été produit très tardivement puisque pour la première fois en cause d’appel, et que les signataires dudit contrat ne soient pas identifiables, l’attestation de Monsieur [FK] vient crédibiliser l’existence de cette société et des conditions de son intervention à l’égard de FILM FACTORY.
 
Pour autant aucune facture n’est produite aux débats concernant les sommes transférées entre les deux sociétés.
 
Deux versements ont eu lieu en novembre et décembre 2015 pour un montant total de 180.000 euros correspondant à 10 mois de frais à 20.000 euros. Même si on peut penser qu’une partie de cette somme représente les frais mensuels prévus au contrat de 20.000 euros il n’en demeure pas moins qu’aucune facture n’a été établie, et ce alors même que le cabinet d’expertise comptable par mail du 22 mars 2016 a attiré l’attention d'[F] [I] sur la nécessité de justifier ces versements en lui adressant les documents contractuels.
 
Un nouveau versement a eu lieu le 7.01.2016 de 16.000 euros sans facture produite.
 
Un 4ème versement a eu lieu le 4.02.2016 pour un montant de 77.000 euros sans que ce versement ne puisse se rattacher, pour expliciter le montant, au contrat signé. Aucune facture n’est produite.
 
Par ailleurs aucun élément n’est produit aux débats concernant la réalité de l’activité de la société ZORA PRODUCTIONS pour le compte de FILM FACTORY et ce alors même que Messieurs [RV] et [F] [I] en qualité d’associés étaient forcément destinataires des documents, échanges, contrats, courriels concernant la société ZORA PRODUCTION et auraient du être à même de rapporter la preuve de l’activité réalisée par la société ZORA PRODUCTIONS pour le compte de la société FILM FACTORY.
 
Monsieur [F] [I] soutient que grâce à l’action de ZORA PRODUCTIONS la société FILM FACTORY a obtenu deux contrats qui ont amené le versement de sommes supérieures aux sommes versées à ZORA PRODUCTIONS, s’agissant de la post-production d’une série THE COLLECTION et d’un film d'[B] [OL]: On the milky way.
 
Cependant si l’intervention de la société FILM FACTORY au titre de ces deux post-productions est rapportée par les factures établies, aucun élément n’est versé aux débats rapportant la preuve que ces contrats ont été conclus grâce et par l’intermédiaire de ZORA PRODUCTIONS.
 
Il s’ensuit que la preuve que les sommes importantes versées par FILM FACTORY à la société ZORA PRODUCTION l’ont été dans l’intérêt de la société liquidée, n’est pas rapportée et en conséquence il convient de retenir qu’en versant ces sommes sans contrepartie réelle Monsieur [F] [I] a commis une faute de gestion.
 
Sur le lien de causalité entre les fautes et l’insuffisance d’actif
 
Monsieur [I] conteste le lien de causalité entre les fautes qui lui sont reprochées et l’insuffisance d’actif, et conteste que la SELAFA. M. J.A. puisse prétendre obtenir la condamnation de M. [RV] [I] et de M. [F] [I] à supporter une insuffisance d’actif à hauteur de 2.219.520,42 euros.
 
La SELAFA MJA fait valoir que le Tribunal, conformément à son pouvoir souverain d’appréciation en la matière, a limité la condamnation de Messieurs [RV] et [F] [I] au paiement de la somme de 273 000 €, correspondant au montant des transferts sans contrepartie réalisés en faveur de la société ZORA PRODUCTIONS LIMITED, dont ces derniers étaient associés, qu’elle s’en remet sur le quantum à l’appréciation de la cour.
 
Elle fait cependant valoir que les différentes fautes ont concouru à l’insuffisance d’actif de la société FILM FACTORY :
 
— pour un montant de 591.634,86 euros s’agissant du défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours,
 
— pour un montant de 202.541 euros s’agissant du caractère irrégulier de la comptabilité, ce montant correspondant aux majorations et amendes appliquées par l’administration fiscale à raison de l’absence de dépôt des déclarations de TVA entre le 1er août 2015 et le 30 novembre 2016,
 
— pour un montant forfaitaire de 50.000 euros s’agissant de la vente de prestations à perte, Me [EX] ayant estimé à 1,2 millions d’euros l’insuffisance de chiffre d’affaires
 
— pour un montant de 273.000 euros pour les transferts de fonds sans contrepartie.
 
Sur ce
 
Il ressort des pièces produites aux débats que les fautes retenues à l’encontre de Monsieur [F] [I] ont participé au passif pour les sommes suivantes:
 
— factures de la société LE 4 impayées: facture de juillet 2016 d’un montant de 25.200 et factures pour les prestations entre mai et septembre 2016 pour un montant de 48.276 euros
 
— factures de MALAKOFF STUDIOS d’octobre 2016 pour un montant de 5580 euros HT et de septembre 2016 pour 5973,75 euros
 
— cotisations URSSAF qui ont couru entre la date de cessation des paiements et le changement de gérant: 199.988,64 euros
 
— factures de TITRA FILMS de 1371 et 5406 euros
 
— une facture de 3M de 919,84 chacune
 
— cotisations ARRCO pour la période du 31.12.2015 au 30.09.2016: 137.198 euros
 
— cotisations AGIRC pour la période du 1.01.2016 au 30.09.2016: 19.291 euros
 
— AXIA LEASE facture pour des loyers d’équipements professionnels du 18.11.2015 au 2.08.2016: 6751,16 euros
 
— Loyer de la rue Forest du 31.03.2016 au 30.06.2016: 34.204 euros
 
— Loyer de la rue Foucault du au 10.10.2016: 74.385 euros.
 
Le mandataire judiciaire a pour sa part chiffré à la somme de 591.634,86 euros l’insuffisance d’actif en relation avec le défaut de déclaration de cessation des paiements.
 
Ce passif est en relation directe avec la faute retenue à l’encontre de Monsieur [I] s’agissant pour lui de ne pas avoir incité le gérant de droit à effectuer une déclaration de cessation des paiements au regard des difficultés financières de la société, ce qui a amené pendant la période suspecte la création de nouvelles dettes au montant desquelles doit s’ajouter la TVA non déclarée.
 
— versements à la société ZORA PRODUCTION: 273.000 euros.
 
Ce passif est en relation directe avec la faute retenue à l’encontre de Monsieur [I] d’avoir fait procéder à des virements qui n’étaient pas justifiés à cette société.
 
Il convient de rappeler que l’insuffisance d’actif s’élève à la somme de 2.125.199 euros.
 
Une partie du passif et donc de l’insuffisance d’actif est donc en relation avec les fautes commises par Monsieur [F] [I] dans le cadre de sa gestion de fait de la société de telle sorte qu’il convient de confirmer le jugement rendu en première instance ayant fixé à 273.000 euros la somme mise à la charge de l’appelant pour sanctionner sa responsabilité dans l’insuffisance d’actif de la société liquidée.
 
Sur la solidarité
 
Monsieur [I] expose que le tribunal était dans l’obligation de motiver la solidarité qu’il a retenu
 
Sur ce
 
La solidarité entre [RV] et [F] [I] s’impose en l’espèce dans la mesure où c’est par une co-gérance défaillante que la société a été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire.
 
Sur les autres demandes
 
Il est inéquitable de laisser la SELAFA MJA es qualités supporter les frais irrépétibles engagés pour assurer sa défense et il convient de lui allouer la somme de 3000 euros.
 
Mesdames [US] et [Z] ont été dans l’obligation de faire assurer leur défense puisqu’elles ont été attraites dans la présente procédure alors qu’elles avaient été mises hors de cause par le tribunal de telle sorte qu’il convient de leur allouer à chacune la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.
 
Les dépens sont mis à la charge de Monsieur [F] [I].
 
PAR CES MOTIFS
 
Confirme le jugement rendu le 18.01.2022 en ce qui concerne Monsieur [F] [I] sauf en ce qu’il a écarté la faute de gestion s’agissant pour Monsieur [F] [I] de ne pas avoir incité le gérant de droit à déclarer l’état de cessation des paiements, en ce qu’il a écarté la faute de vente à perte et en ce qu’il a retenu le caractère irrégulier de la comptabilité
 
Et statuant à nouveau
 
Dit que Monsieur [F] [I] a commis une faute de gestion s’agissant de ne pas avoir incité le gérant de droit à déclarer l’état de cessation des paiements
 
Dit que Monsieur [F] [I] a commis une faute de gestion s’agissant de la vente à perte des prestations de la société
 
Rejette la faute tirée du caractère irrégulier de la comptabilité
 
Et y ajoutant
 
Met hors de cause dans la présente procédure Mesdames [US] et [Z] et condamne Monsieur [F] [I] à leur payer à chacune la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile
 
Condamne Monsieur [F] [I] à payer à la SELAFA MJA es qualités la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile
 
Condamne Monsieur [F] [I] aux dépens.
 
La greffière La présidente
 

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